تحلیل قانون خانواده

قابلیّت صحّی برای ازدواج ماده1041: حکم ازدواج قبل ازبالغ شدن «عقدنکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13سال تمام شمسی وپسرقبل ازرسیدن به سن15سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص مصالح دادگاه». ماده فوق قبل از اصلاحی مورّخ8/10/61به این صورت بوده است:"نکاح اناث قبل ازرسیدن به سنّ15سال تمام،ونکاح ذکورقبل ازرسیدن به سنّ18سال تمام ممنوع است". ماده1042: به موجب قانون اصلاحی 14/8/1370حذف شده است. ماده1043: لزوم اذن ولی قهری برای ازدواج دخترباکره «نکاح دخترباکره،اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد،موقوف به اجازه پدر یا جدپدری او است وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند،اجازه او ساقط ودراین صورت دختر می تواند بامعرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید وشرایط نکاح و مهری که بین آنها قرارداده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفترازدواج مراجعه ونسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید». اگرازدواج بدون اجازه ولی انجام گیرد،نکاح غیر نافذ بوده وپس ازصدوراجازه از زمان عقد تنفیذ می گردد. باید توجه داشت ملاک در ماده فوق الذکر،بکارت دختراست نه شوهرنکردن،ولذا درمورد دختری که شوهرکرده ولی قبل از هم بستری طلاق گرفته همین حکم جاری است. ماده 1044:عدم دسترسی به پدروجدپدری هنگام ازدواج دختر «درصورتی که پدر یا جد پدری درمحل حاضرنباشندواستیذان ازآنهانیزعادتاًغیرممکن بوده ودختر نیاز به ازدواج داشته باشد،وی می تواند اقدام به ازدواج نماید». تبصره:ثبت این ازدواج دردفترخانه منوط به احرازموارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد. شرایط صحّت نکاح ماده1062 واقع شدن عقد نکاح «نکاح واقع می شود به ایجاب وقبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید». مستفاد از ماده فوق، این است که قانون مدنی برای ایجاب وقبول صیغه خاص و یا لغت ولفظ ویژه ای را ملحوظ نداشته بلکه هر لغت (زبان)وهر نوع صیغه ای را که دلالت صریح بر قصد ازدواج داشته باشد کافی دانسته است.فقهای اسلام همه اتّفاق نظر دارند که در انجام عقد نکاح نه تنها وقوع ایجاب و قبول لفظی لازم وضروری است،بلکه بدون آن رابطه زوجیّت ایجاد نمی شود واثری بر آن مترتب نمی گردد. عدّه زیادی از فقها معتقدند که چنانچه انجام نکاح به لفظ عربی میسّر ومقدور باشد،در این صورت الزاماً باید به زبان عربی انجام گیرد وحتی درصورت آشنایی به زبان عربی،انجام نکاح با الفاظ دیگر باطل است.(تذکرة الفقهاء،علّامه حلّی،کتاب نکاح،ج2،ص582،جواهرالکلام،ج29،ص141). دلایلی که این گروه اقامه نموده انداز قوّت چندانی برخوردار نیست بلکه بیشتر باتوجّه بااهمیّت موضوع ازدواج جنبه احتیاطی داشته است ولذاعدّه زیادی از فقهاپس ازایراد خطشه وردّ ادلّة مزبور،ضمن آنکه به عدم لزوم عربیّت در بیان صیغه نکاح فتوی داده اند،رعایت جانب احتیاط را نیز مقرّر داشته اند.(عروة الوثقی-حاج سیّد محمّد کاظم طباطبائی،کتاب النکاح وحواشی بر آن) قانون مدنی هم عربیّت را در بیان صیغه نکاح شرط ندانسته است. ماده 1063: اشخاصی که صلاحیت ایجاب وقبول در عقد ازدواج دارند «ایجاب وقبول ممکن است از طرف خود مرد وزن صادر شود یا از طرف اشخاصی که قانوناً حق عقد دارند». منظور از اشخاصی که قانوناً حقّ عقد دارند در این ماده چه کسانی هستند؟برخی چنین پنداشته اندکه منظور کسانی هستند که وکالتاً از طرف یکی از زوجین یا هر دوی آنان می توانند صیغه عقد را جاری نمایند،ولی این برداشت نمی تواند صحیح باشد ،زیرا قانونگزار مورد وکالت را به طور مستقل در فصل پنجم مطرح کرده ومواد 1071تا1074قانون مدنی را کلاً به این بحث اخنصاص داده است ولذا با توجّه به مفاد ماده1071قانون مدنی که صراحتاًبیان کرده است که هر یک از مرد وزن می توانندبرای عقد نکاح وکالت به غیر دهند،وباعنایت به عدم لزوم تکراربلاوجه دربیان قانونگزار،نمی توان پذیرفت که منظور قانونگزار از اشخاصی که قانوناًحق انعقاد عقد دارنددر ماده فوق کسانی باشد که وکالتاً ازطرف آنها می توانندبه اجرای صیغه عقد مبادرت کنند،بلکه منظور موردی است که نکاح توسّط ولی انجام می گیردیعنی همانطور که زوجین شخصاً می توانندمجری صیغه نکاح باشند،همین طور ولی نیزکه قانوناًحقّ تنفیذوانعقاد نکاح رادارد می تواند صیغه را هم اجرا نماید. ماده1064: شرایط عاقد «عاقد باید عاقل و بالغ وقاصد باشد». این ماده در مقام بیان شرایط عاقد است. عاقد اسم فاعل کلمه عقد است و منظور از عاقد کسی است که صیغه عقد نکاح را جاری می سازد وچنین کسی باید: 1)عاقل باشد،بنابراین چنانچه شخص مجنون صیغه را جاری سازد عقد باطل است. 2)بالغ باشد،بنابراین چنانچه طفل صغیری صیغه را جاری سازدعقد باطل است. 3)قاصدباشد،پس اگرشخصی از روی مزاح ویا درحال مستی صیغه را جاری سازد این عقد بلا اثروباطل است. صیغه عقد نکاح ممکن است توسط شخص زوجین جاری گرددوممکن است وکالتاً از سوی آنان ویابه طور فضولی توسط دیگران اجرا شود ودرتمامی حالات باید عاقد(مجری صیغه)دارای شرایط فوق باشد. باید توجه داشت که موضوع موردنظر قانونگزار در ماده فوق صرفاً مربوط به شرایط مجریان صیغه عقد نکاح است نه شخص زوجین،از آن نظر که طرفین ازدواج می باشند، و به عبارت دیگر این که زوج وزوجه بایستی دارای شرایط بلوغ وعقل وامثال آن باشنددر اینجا مطرح نیست زیرا این همان اهلیّت طرفین عقداست که یکی ازشرایط صحّت معاملات ازجمله عقد ازدواج می باشد. ماده1065: لزوم توالی ایجاب وقبول «توالی عرفی ایجاب وقبول شرط صحت عقداست». توالی به معنای فاصله نیفتادن میان ایجاب وقبول است.اگر قبول با فاصله ای غیر متعارف پس از ایجابی که توسط زوجه ویاقائم مقام قانونی وی انجام شده صورت گیرد،در این صورت عقدنکاح باطل است.زیرا توالی عرفی که به موجب این مادّه شرط صحّت عقد می باشد حاصل نشده است. ماده1066: نحوه جاری شدن صیغه ازدواج بین افراد لال «هرگاه یکی از متعاقدین یا هر دو لال باشند،عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع میشود،مشروط بر اینکه به طور واضح حاکی از انشاء عقد باشد». هر چند زوجین به موجب قانون مدنی می توانند اجرای عقد نکاح را توسط وکیل انجام دهند،ولی این امر لازم نیست و حتی اگر یکی از زوجین یا هر دو به علّت لال بودن قادر به تکلّم نباشند می توانند با اشاره ای که به طور روشن بر قصد انشاء آنها دلالت کند صیغه عقد نکاح را جاری سازند وپیمان زناشوئی میان خود منعقد سازند اجرای صیغه عقد با کتابت ونوشتن توسط افرادی که قادر به تلفّظ می باشند صحیح نیست.زیرا همان طور که قبلاًگفته شد عقد نکاح مانند سایر عقود نیست تا با هرگونه عملی بتوان انجام داد.ولی افرادی که به علّت لال بودن از تلفّظ عاجز می باشند،چنانچه صیغه نکاح را بنویسند در حالیکه قرینه ای دالّ بر قصد نکاح وجود داشته باشد،مانعی ندارد.زیرا بدون شک در این مورد نه تنها کتابت ونوشتن می تواند یکی از اشارات محسوب گردد بلکه قوی ترین آنهاست. ماده1067 لزوم معیّن بودن زن وشوهر برای یکدیگر «تعیین زن وشوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگرشبهه نباشد شرط صحت نکاح است». از آنجا که عقد نکاح فیمابین زوجِن با توجّه به شخصیّت ویژه آنان برقرار می گردد وانگیزه اصلی طرفین کاملاً به شرایط خاص وهویّت اختصاصی آنان وابسته ومتکی است،لذا عاقد باید در حین انشاء عقد زوجیّت شخص معیِن را قصد نماید،ودر حین اجرای صیغه چنان طرفین را مشخص کند که برای هیچ یک از آن دو به هیچ وجه شبهه ای وجود نداشته باشد؛وِالّا در غیر این صورت عقد باطل است. قانون مدنی در مادة 201آورده است:«اشتباه درشخص طرف به صحّت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در موردی که شخصیّت طرف علّت عمده عقد بوده باشد». و تردیدی نیست که عقد نکاح از آن دسته عقودی است که شخصیّت طرف علّت عمده در عقد می باشد در حالی که در بیع چنین نیست. ماده1068: بطلان عقد نکاح معلق «تعلیق در عقد ،موجب بطلان است». در فقه امامیه یکی از شرایط صحّت عقد،تنجیزذکر شده،ولذا فقها تعلیق رادر کلیّه عقود،به نحوی که انشاء معلّق باشد،مبطل دانسته اند. در این امر ،علاوه بر اینکه اجماع مستقر شده ، توجیه منطقی وعقلی نیز بر بطلان عقد تعلیقی اقامه شده است.به این بیان که از آنجا که انشاء خود نوعی ایجاداست و ایجاد نیز همواره با وجود توأم می باشد،لذا محال است که ایجاد به نحو معلّق صورت گیرد. ماده1069: شرط خیار برای فسخ ازدواج ومهریه «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدّت آن معیّن باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد». 1)منظور از شرط خیار ان است که متعاقدین در ضمن عقد شرط نمایند که تا مدّت معیّن یکی از طرفین یا هر دو اختیار فسخ نکاح را داشته باشند؛چنین شرطی در عقد بیع صحیح است همانطور که مادّه 399قانون مدنی آن را پذیرفته است،ولی در نکاح باطل است.یعنی چنین شرطی بی اثر وموجب خیار نیست. 2)شرط خیار نسبت به صداق در عقد نکاح دائم مانعی ندارد.مثل آن که زوج شیئی رابه عنوان مهر معیّن کند،ودرضمن عقد برای یکی از زوجین یا هر دو نسبت به فسخ شیء مزبور شرط خیار شود. 3)چنانچه در عقد نکاحی شرط خیارنسبت به مهر ملحوظ گردد اگر صاحب خیار از حقّ خویش استفاده نماید و مهر را فسخ کند همانند موردی است که نکاح بدون ذکر مهر انجام شود و در این صورت طبق مادّة 1087 عمل خواهد شد. 4) در عقد نکاح دائم شرط خیار نسبت به مهر بایستی محدود به مدّت معیّن باشد،وگرنه باطل است. 5)شرط خیار نسبت به مهر در عقد نکاح منقطع موجب بطلان عقد است .این موضوع در این مادّه مفهوماً مطرح شده ،ولی در مادّة1095،به طور صریح ذکر گردیده است. ماده1070: اثر اکراه واجبار طرفین در عقد ازدواج «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است وهرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است مگر این که اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد». درکلیّه عقود اراده و رضایت طرفین از شرایط اساسی عقد است فو اراده وقتی مؤثر است که تحت تأثیر اکراه قرار نگیرد وگرنه فاقد اثر خواهد بود. وکالت در نکاح ماده1071: وکالت در نکاح «هر یک از زن ومرد می تواند برای عقد نکاح وکالت به غیر دهد». کلمة غیر ،در مادة فوق اعم است از طرف دیگر عقد یا شخص ثالثی که از عقد نکاح خارج باشد.بنابر این به موجب مادة فوق زوج می تواند به زوجه وکالت دهد که وی وکالتاً از جانب او عقد نکاح را قبول نماید.کما اینکه زوجه می تواند به زوج وکالت دهد که صیغه ایجاب را به وکالت از وی اجرا سازد که در هر دو صورت شخص وکیل اصالتاً از طرف خود و وکالتاً از سوی دیگری به اجرای صیغة عقد مبادرت می کند.و نیز طرفین می توانند به افراد خارج از رابطة نکاح وکالت دهند؛چه به صورت آنکه هر کدام جداگانه شخصی را وکیل کنند یا به این صورت که هر دو طرف به یک شخص واحد وکالت دهند. که در صورت نخست دو وکیل از سوی طرفین عقد اجرای صیغه می نمایند ودر صورت اخیر همان شخص واحد به نمایندگی از هر دو طرف ، به ترتیب ، ایجاب را از سوی «موجب»وقبول را از طرف «قابل» اجرا می سازد. ماده1072: ازدواج وکیل با خود موکل «در صورتی که ،وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند،مگر این که این اذن صریحاً به او داده باشد» موکّله (زوجه)ممکن است برای اجرای صیغه عقد از طرف خود به یکی از صور ذیل به وکیل وکالت دهد: الف)به صورت مقید-مثل این که بگوید:تو وکیلی که مرا به نکاح آقای(الف) درآوری. ب)به صورت مطلق-مثل این که بگوید:تو وکیلی که مرا به تزویج دهی یا تو وکیلی که مرا به نکاح مردی درآوری. ج)به صورت عموم-مثل این که بگوید:تو وکیلی که مرا به نکاح هر مردی که صلاح دانستی درآوری که کلمة«هر»از ادوات عموم است که در این صورت اضافه شده است. د)با اذن صریح-مثل این که بگوید: تو وکیلی که مرا به نکاح هر مردی،حتّی خودت در آوری. صورت الف،فرضی است که موکّل شخص خاصی را معیّن کرده ،درصورت«ب» وکیل نمی تواند موکّله را به عقد خویش در آورد،به جهت آنکه مستفاد از اطلاق ، اذن د ر تزویج به غیر است،زیرا متبادر آن است که وکیل غیر از زوجین است.ودر صورت «د»تزویج برای خویش بلا مانع است. حکم صورت«ج» در قانون صریحاً مذکور نیست وشاید بتوان استنباط کرد که مانند صورت «ب»است زیرا قانون مدنی تنها صورت «د» (وجود اذن)را بلامانع دانسته است. البتّه آنچه گفته شد نظریّه مشهور است،ولی عدّه ای از فقهای بزرگ با این نظر مخالفت نموده وتفاوت میان دو صورت را انکار کرده وبه این نظر تمایل دارند که در هر دو صورت وکیل می تواند برای خویش موکّله را عقد نماید.(شهید ثانی در مسالک وشرح لمعه وعلّامه حلّی در تذکرةالفقهاء جلد دوّم ص601؛مستمسک العروة الوثقی،جلد12،ص408). ماده1073: اثر تخلّف وکیل از حدود وکالت خود درعقد ازدواج «اگر وکیل از آنچه موکّل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معیّن کرده تخلّف کند صحّت عقد متوقّف بر تنفیذ موکّل خواهد بود». قانون مدنی هر چند به صراحت نکاح فضولی را مطرح نکرده،ولی به موجب مادّه فوق وموادّی دیگر،تلویحاً صحّت آن را پذیرفته و نفوذ آن را موقوف به اجازه دانسته است. در فقه ،نکاح فضولی همانند بیع فضولی توسّط مشهور فقها پذیرفته شده است. منظور از نکاح فضولی آن است که کسی بدون داشتن نمایندگی از سوی غیر،تعهّدی برای او بنماید و این امر به چند صورت ممکن است انجام شود: الف)تعهّد مزبور ممکن است در اصل ازدواج ،فضولی باشد.مثل آن که زنی را برای یکی از دوستانش عقد نماید ،بدون آن که دوستش قبلاً به وی وکالتی داده باشد.چنین عقدی اگر مورد تنفیذ قرارگیرد،صحیح واز زمان عقد مؤثر خواهد بود. این صورت در قانون مدنی تصریحاً ذکر نشده است. ب)ونیزممکن است ایجاد تعهد نسبت به شخص،فضولی باشدمثل انکه شخصی به دیگری وکالت دهدکه زن معینی را برای وی ازدواج نماید،ولی وکیل از شخص مزبورتخلّف،وشخص دیگری را برای وی تزویج کند،این عقد نیزمانند صورت اول فضولی است وصحت آن متوقف بر اجازه می باشد. ج)ممکن است در اصل نکاح وشخص موردنظرموکل تخلفی نباشد،ولی در خصوصیات تعیین شده از سوی موکّل تخلّف شده باشد.مانند آنکه شخص دیگری را وکیل کندکه زوجه ای با خصوصیات مادّی و معنوی معیّنی که دقیقا ذکرکرده است ،انتخاب و به ازدواج او در آورد ،ولی وکیل خلاف آن خصوصیات انتخاب نماید ،در این صورت نیزمانند دو مورد قبل صحت عقدمتوقّف بر تنفیذموکّل است. د)ممکن است هیچ کدام ازموارد مذکور نباشد،ووکیل فقط ازنظر جنس و یا مقدار مهر تخلف کرده باشد.مثل آن که شخص دیگری را وکیل کندکه زن معینی را برای اوتزویج کندکه مهر او رادودانگ از خانه مسکونی او قرار دهد،وکیل هم همان زن را لکن با مهریه نقدی برای وی عقد کند،ویا آنکه موکل مبلغی را قیدکند،ولی وکیل از آن مبلغ تعدی نماید،قانون مدنی این صورت را نیز به صور پیشین ملحق نموده ،و صحّت عقد را متوقّف بر تنفیذ موکّل دانسته است. بنا براینن چنانچه وکیل مطلوب موکّل را مبنی بر انجام نکاح با مهر معیّن انجام نداده باشد اصل عقد فضولی خواهد بود ومنوط به تنفیذ می باشد. ماده1074:لزوم رعایت مصلحت موکل توسط وکیل «حکم ماده فوق در موردی نیز جاری است که وکالت بدون قید بوده و وکیل مراعات مصلحت موکّل را نکرده باشد». هر گاه شخصی به دیگری در انجام امری اعم از عقد ازدواج و یا غیر آن به طور مطلق وکالت دهد،وکیل باید در تصرّفات و اقدامات خود،مصلحت موکّل را مراعات نماید،و در صورت عدم رعایت غبطه و صلاح موکّل ،عقد انجام شده توسّط وکیل ،فضولی و متوقّف بر تنفیذ موکّل است.در این مسئله وکالت در امر نکاح با سایر موارد وکالت تفاوتی ندارد.