قاعده قبح عقاب بلابیان و مقایسه آن بااصل قانونى بودن مجازات

چکیده قاعده «قبح عقاب بلابیان‏» از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیان به شمار مى‏رود. این قاعده با «اصل قانونى بودن مجازات‏» در حقوق معاصر قابل مقایسه است. در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهى آن مورد بررسى قرارگرفته است، آن گاه مجارى این قاعده بیان شده و تا حدودى با اصل قانونى بودن مجازات مقایسه شده است. از نظر فقه اسلامى تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان اماره قضایى بر آگاهى و علم افراد به شمار مى‏آید کما این که در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و انتشار آن را، پس از گذشت مدتى مقرر، اماره قضایى بر علم و آگاهى قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمى‏پذیرد. کلید واژه‏ها: 1- قاعده فقهى 2- قاعده اصولى‏3- قبح عقاب بلابیان 4- اصل قانونى بودن مجازات 5- اماره قضایى . سیر تاریخى در تاریخ فقه شیعه، از زمانى که عقل به عنوان یکى از منابع فقهى به حساب آمده، یعنى از زمان ابوعلى ابن جنید (متوفى به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» در راس اصول عقلى قرار گرفته است; البته نه به تعبیر واحد بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه. تتبع انجام شده نشان مى‏دهد که اصل اباحه، در مقابل اصل حظر که مورد اعتقاد برخى علماى عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه وجود داشته است. شیخ طوسى مى‏گوید: «ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الى دلیل‏». (1) یعنى «اصل، اباحه اشیا است و هر منعى محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق مى‏گوید: «اعتقادنا ان الاشیاء کلها مطلقه حتى یرد فى شیى منها نهى‏» (2) و شیخ مفید مى‏گوید: «ان کل شیى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق‏». (3) بعدها این اصل تکامل بیشترى یافت. در کلمات سید مرتضى آمده است: «التکلیف بلا امارة ممیزة متقدمه، قبیح‏» (4) و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزاى قمى با عبارت «لا تکلیف الا بعد البیان‏» (5) گفته شده است. به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترک فعلى حرام نیست، مگر آنکه دلیل شرعى بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونى بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» بسیار نزدیک است. ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان نخستین بار، در متون شیخ طوسى بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما کنا معذبین حتى نبعث رسولا» (6) شیخ مى‏گوید: «این آیه بیانگر آنست که خداوند هیچ کس را بر معاصى و گناهانش عقاب نخواهد کرد، مگر آنکه با حجتها و دلایل و ارسال رسل، وى را آگاه ساخته باشد». و سپس در مقام استدلال مى‏گوید: «به خاطر آنکه زشت است [عقلا] که خداوند کسى را عقاب کند، قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » (7) نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیانگر یک حکم عقلى یعنى «قبح عقاب بلابیان‏» است. به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار مى‏رود. محقق حائرى یزدى مى‏گوید: «هذه قاعده مسلمة عندالعدلیه و لا شبهة لا حد فیها; (8) این قاعده‏اى است مسلم نزد عدلیه و هیچ تردیدى در آن نیست. » ذکر این نکته ضرورى است که در نزد قدماى شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع براى تکلیف لازم است، بلکه اعلام به شخص و آگاهى او نیز شرط تکلیف است. شیخ طوسى مى‏گوید: «و اعلام المکلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فى حسن التکلیف من الله لانه من جملة العلة فیما کلفه‏» (9) به نظر ایشان مادام که وجوب یا حسن کردارى به مکلف اعلام نگردیده است، وى نسبت‏به آن عمل تکلیفى ندارد. خواجه طوسى مى‏گوید: «والتکلیف حسن لاشتماله على مصلحة لا تحصل بدونه.» علامه حلى در تعریف تکلیف مى‏گوید: «بشرط الاعلام‏» و سپس اضافه مى‏کند: «و شرطنا الاعلام لان المکلف اذالم یعلم ارادة المکلف بالفعل لم یکن مکلفا; (10) یعنى: اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن است که مکلف وقتى به اراده تکلیف کننده آگاهى فعلى نداشته باشد، مکلف نیست.» 2 . مفاد اجمالى قاعده مفاد قاعده اجمالا آن است که مادام که عملى توسط شرع نهى نگردیده است و آن نهى به مکلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصى مرتکب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است. باید دانست که قلمرو این قاعده، وسیعتر از «اصل قانونى بودن جرم و مجازات‏» در حقوق عرفى معاصر است، چرا که اصل قانونى بودن جرم و مجازات راجع است‏به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولى فقها در مواردى که مکلف نه به علت تقصیر بلکه به جهتى دیگر نسبت‏به تکلیف صادره جاهل بوده است، نیز به این قاعده تمسک کرده‏اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیعتر از اصل قانونى بودن جرم و مجازات است. 3 . مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت ممکن است‏براى خواننده محترم این پرسش مطرح شود که اگر مفاد این قاعده حکمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده که: «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست‏»; آیا این اصل خلاف قاعده عقلى قبح عقاب بلابیان است؟ به نظر مى‏رسد که اصل عدم رافعیت، یک فرض قانونى و قضائى است نه یک اصل ماهوى. توضیح اینکه: فرض قانونگذار بر این است که پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است که همه از قانون اطلاع و آگاهى داشته باشند. بنابراین، هر گاه کسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتکب عمل ممنوعى گردد، صرف ادعاى جهل موجب رفع مسؤولیت او نمى‏باشد، ولى در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمى‏شود. البته در علم اصول فقه گفته‏اند که به هیچ وجه خطاب شرع نمى‏تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطى مستلزم مشکلات عقلى از جمله «دور محال‏» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامى عذر موجه محسوب و رافع مسؤولیت است و به هیچ وجه از علل موجهة مسؤولیت نمى‏باشد. به دیگر سخن، چنین نیست که در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلکه شخص جاهل مجازات نمى‏شود و به اصطلاح فقهى مؤاخذه از جاهل مرتفع است. به عبارت دیگر، علم شرط تنجز تکلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تکلیف فعلیت دارد; هرچند منجز نیست که مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این‏باره باز هم مطالبى خواهیم گفت. 4 . بیان تکلیف یا عقوبت در متون فقها به این مسئله توجه شده است که مسئله قبح تکلیف بلابیان با قبح مجازات بلا بیان از نظر مفهومى کاملا متفاوت است; همانطور که در حقوق معاصر میان اصل قانونى بودن جرم با اصل قانونى بودن مجازات فرق است. ولى به نظر فقها از نظر عقلى هر دو به یک مبدا بازگشت مى‏کند و هر دو محکوم به قبح است. و لذا در متون فقهى، حکم عقل به: «...لقبح التکلیف و المواخذه مالم یکن بیان‏» به یکدیگر معطوف گردیده است. (11) 5 . بیان صادر یا واصل؟ ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلى است، هر چند به مکلف و اصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضى شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحى نخواهد داشت. این برداشت‏با نظر بیشتر فقیهان امامى منطبق نیست. به نظر آنان تنجز تکلیف شرعى، متوقف بر وصول به مکلف است; چرا که مجازات شخصى که بر تشریع قانون آگاهى نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان و اصل تفسیر کرده‏اند و بر این حکم عقلى از میان روایات و احادیث واصله از سوى پیشوایان دینى شواهدى اقامه نموده‏اند. از جمله آنکه: محمد بن مسلم گوید: «از امام باقر(ع) پرسیدم مردى را به اسلام خوانده‏ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخوارى شده، به خاطر آنکه احکام اسلامى براى او بیان نشده است; آیا حد بر او جارى مى‏گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمود: خیر، مگر آنکه اثبات شود که مى‏دانسته این اعمال حرام است.» (12) و نیز در حدیث دیگر آمده است که امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبکر مردى را آوردند که مرتکب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبکر اقرار کرد، ابوبکر پرسید: چرا با وجود آنکه این عمل حرام است، مرتکب شدى؟ پاسخ داد: که من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مى‏دانستم چنین کارى نمى‏کردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت کرد. عمر گفت: مسئله مشکلى است. قضیه را نزد على(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: صشخصى همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسى گواهى داد که براى شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمت‏خمر تلاوت شده‏است، مجازاتش کنید و در غیر این صورت رهایش سازیدض. و به همین راى عمل شد و چون کسى گواهى نداد رهایش ساختند.» (13) سید محمد طباطبائى (سبط وحید بهبهانى) از بزرگان علم اصول مى‏گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح کنیم: «اذا لم یصل الحکم، لم یکن عقابا لقبح التکلیف و العقاب حینئذ کما علیه جمیع ارباب العقول; (14) هر گاه حکم واصل نشود، عقابى نخواهد بود; زیرا تکلیف و عقاب در این صورت قبیح است; همانطور که تمام صاحبان خرد برآنند.» میرزاى قمى مى‏گوید: «و ان الثمر فى البیان هو البیان الواصل الى المکلف لا مطلق البیان; (15) آنچه از بیان مثمرثمر و مفید فائده است، بیان و اصل به مکلف مى‏باشد نه مطلق بیان.» آخوند خراسانى مى‏گوید: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المؤاخذه على فى‏لفة التکلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما کان حجة علیه فانها عقاب بلا بیان و مؤاخذة بلا برهان; (16) عقل مستقل است در این که مجازات و مؤاخذه بر تکلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابى به چیزى که حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است‏». مرحوم آقا ضیاءالدین عراقى دیگر اصولى نامدار قرن معاصر مى‏گوید: «و اما العقل فحکمه بالبرائة لقبح العقاب بلا بیان واصل الى المکلف مما لا یکاد یخفى; (17) حکم عقل به برائت‏بر هیچ کس پوشیده نیست; چرا که عقل، عقاب بدون بیان و اصل به مکلف را زشت و قبیح مى‏داند. 6 . مستندات فقهى قاعده 6 . 1 . دلیل عقل همانطور که گفته شد، فقها این قاعده را عقلى مى‏دانند; بدین معنى که معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت‏به فعل و یا ترک فعلى که از سوى مقام تشریع براى شخص مرتکب بیانى واصل نگردیده، قبیح است. باید دانست که این مساله مبتنى است‏بر نظریه ذاتى بودن حسن و قبح افعال. ما در کتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده‏ایم (18) و معتقدیم که از مهمترین و اصلى‏ترین مباحث در دانش عقلى اسلامى، موضوع حسن و قبح عقلى و دلیل بودن عقل در استنباط احکام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه مى‏باشد. در اینجا نمى‏خواهیم تکرار کنیم، ولى اجمالا ذکر این نکته را ضرورى مى‏دانیم که چنانچه بخواهیم حکم عقل را فرا راه اثبات حکم شرعى قرار دهیم، بایستى یک گزاره عقلى، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت که عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حکم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتکاب عملى آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتکاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حکم عقل با پیوست کبراى قاعده ملازمه (کلما حکم به العقل حکم به الشرع)، حکم شرعى را استنباط مى‏نماییم. یکى از احکام مستقل عقلى، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر کارهاى خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محکوم به خوبى و یا بدى خواهند شد; چون کارهایى ذاتا از نظر عقلى خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حکم خود را مى‏یابند. مثلا صدق و کذب، اگر چه مقتضى حسن و قبح مى‏باشند، ولى در عین حال ممکن است در بعضى از فروض به خاطر وجود شرایطى به خلاف مقتضاى خود متصف گردند; مثل صدقى که موجب فتنه و آشوب گردد، بى‏گمان متصف به حسن و کذبى که مانع خطر جانى مى‏گردد متصف به قبح نخواهند بود; چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمى‏باشد. عقاب و مؤاخذه بر فعل و یا ترک فعلى که به مرتکب هیچ گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات‏گر را ستمگر مى‏دانند و بر او نفرین مى‏گویند. مرحوم آیت الله خویى مى‏گوید: «ان العقاب على مخالفة التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم; (19) مجازات کردن نسبت‏به مخالفت‏با تکلیفى که به مرتکب واصل نشده از واضح‏ترین مصادیق ستم است.» در عبارت فقیهان پیشین گاهى به گونه دیگرى بیان شده که البته بازگشت‏به همین تقریر مى‏کند. علامه حلى مى‏گوید: «متوجه ساختن تکلیف به کسى که آگاهى بر آن ندارد، خواستن امرى خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لایطاق است و چنین تکلیفى قبیح است.» (20) 6 . 1 . 1 . نظریه مخالف در قرن اخیر، عقلى بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دستنوشته‏هاى درس اصول فقه مرحوم والد (21) چنین آمده است که هر گاه فرد مکلف پس از فحص و بررسى اطمینان حاصل کند که خداوند امرى را بر او تکلیف ننموده است، بى‏گمان هیچ گونه تکلیفى ندارد و عقاب چنین شخصى در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضاى حکم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهى است. براى تبیین و سهل شدن پذیرش این مساله به دلایلى متمسک شده‏اند که نقل آن بحث را به تفصیل مى‏کشاند. همین نظریه در سالهاى اخیر در کلمات آیت‏الله سید محمد باقر صدر (ره) با بیان دیگرى مطرح گردیده است.