وصیت و وقف و راث زوجه و عول و تعصیب در فقه اسلامی

وصیت و وقف و راث زوجه و عول و تعصیب در فقه اسلامی نویسنده : )و ارث زوجه و عول و تعصیب در فقه اسلامی( مترجم : هاشم معروف الحسنی ناشر : بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی تعداد صفحات : 279 عزیز فیضی خود زنی منجر به مرگ اگر انسان خود را زخمی کند و یا چیزی را که معمولا موجب مرگ می‏شود به کار ببرد، همه‏ی فقها به شهادت صاحب جواهر معتقدن چنین شخصی اگر در حالت مجروحیت و احتضار وصیت کند، وصیتش مطلقا صحیح نیست، خواه تملیکی باشد خواه عهدی. بعضی از فقها معتقدند کسی با این نظریه مخالف نیست و تنها سند فقها بر بطلان چنین وصیتی حدیث صحیح ابی ولاد از امام صادق علیه‏السلام است که فرمود: «هر کس عمدا خودکشی کند، برای همیشه جایگاهش دوزخ است.» سائل عرض کرد: اگر کسی وصیت کرده، سپس بلافاصله خودکشی کند، آیا وصیتش نافذ است؟ امام فرمود: اگر پیش از مجروح کردن خود یا ارتکاب عملی که به مرگ وی منجر می‏شود وصیت کند، وصیتش در یک سوم اموال نافذ است، اما اگر بعد از مجروح کردن خود یا ارتکاب عملی که موجب مرگ می‏شود وصیت کند، وصیتش جایز نیست.»  قائلان به بطلان، به این روایت استناد کرده‏اند و منبع یا سند دیگری ندارند. با پذیرش این روایت ناچار باید از عمومات باب وصیت که این مورد را نیز در برمی‏گیرد، دست برداریم و روایت مذکور را مخصص آن عمومات بدانیم. کسی جز ابن ادریس 25حلی صراحتا با این نظریه مخالفت نکرده است و سبب مخالفت وی این سات که او روایت ابی‏ولاد را - چون خبر واحد است - قبول ندارد. از بیانات صاحب جواهر برمی‏آید که گروهی از فقها در این مسأله توقف کرده‏اند و برخی نیز معتقدند در صورتی که شخص پس از خود زنی، عاقل و هشیار باشد، قبول وصیتش رجحان دارد. با وجود نص صریحی چون روایت صحیح ابی‏ولاد که واجد شروط عمل به روایت است، اعتقاد به صحت یان وصیت از باب اجتهاد در مقابل نص است و دلیل تراشی‏ها و توجیهاتی که در بلغة الفقیه برای بطلان این نوع وصیت آورده‏اند، بدترین نوع استحسان می‏باشد. توجیه 1 - چون این عمل (خود کشی) موصی نشانه‏ی سفاهت و بی‏عقلی است و وصیت شخص سفیه پذیرفته نیست، پس وصیت کسی که اقدام به خودکشی کند، باطل می‏باشد. توجیه 2 - کسی که خودکشی کند، مستحق محرومیت از اموال است و وصیت شخص محجور نافذ نیست، همان طوری که هرگاه وارث، خود را بکشد، از ارث محروم می‏شود، کسی که خودکشی کند، به محض ارتکاب خودکشی، سفاهت وی نمایان و از تصرف در اموال محروم می‏گردد و «ممنوعیت از تصرف» یکی از عوامل بطلان است. از روایت ابی‏ولاد برمی‏آید که تنها خودکشی مستقیم و بدون واسطه شرط بطلان وصیت نیست، بلکه اگر حادثه‏ای که به مرگ منجر می‏شود، با واسطه به موصی نسبت داده شود، باز هم در نافذ نبودن وصیتش کفایت می‏کند، زیرا در چنین موردی قتل به او نسبت داده می‏شود؛ به عنوان مثال: هر گاه یک نفر از راهی که محل استقرار حیوانات درنده و مارهای زهردار و خطرناک است بگذرد و پیش از آن وصیت کند، وصیتش صحیح نیست، چرا که او با انتخاب این راه، خود را به کام مرگ کشانده است. بنابراین، اگر مستقیما خودکشی نکند، بلکه با واسطه سبب مرگ خویش شود، باز هم وصیتش نافذ نیست، چون در این صورت سبب از مباشر قویتر است. اما اگر شخص از بی‏راهه‏ای بگذرد و عدم سلامت خود را محتمل بداند و سپس به دلیل برخورد با دزد یا دشمن، جان خود را از دست بدهد، وصیتش صحیح است و روایت ابی‏ولاد شامل او نمی‏شود، زیرا در این حالت مرگ وی به خود او نسبت داده نمی‏شود؛ هر چند به دلیل تفریط در 26حفظ سلامت خویش مسؤول می‏باشد، بویژه که به وجود خطر در آن راه، ظن قریب به علم داشته است. حدیث فوق شامل کسانی که با علم و آگاهی از نتیجه در میدان‏های جنگ خود را به مهلکه می‏اندازند و زخمهای عمیقی برمی‏دارند نیز نمی‏شود زیرا قتل سرباز به قاتل او نسبت داده می‏شود، نه به خود او، مگر از باب مجاز. هم‏چنین هر گاه حکمی بر خلاف اصول و قواعد صادر شود، باید به قدر متیقن بسنده کرد و آن، موردی است که شخص عملی را که موجب مرگش شود، مستقیما انجام دهد یا سبب انجام آن عمل باشد، به طوری که نتوانم آن را به غیر او نسبت دهیم؛ نظیر مثالی که پیش‏تر بیان شد. در این صورت، وصیت چنین شخصی نافذ نیست. از مواردی که حدیث ابی‏ولاد شامل آن نمی‏شود، این است که هرگاه کسی از راهی خطرناک بگذرد، اما سلامت جانش را محتمل بداند و سپس با خطری که زندگیش را تهدید می‏کند مواجه شود، اگر پیش از مرگ وصیت کند هر چند در حال احتضار وصیت کرده باشد، وصیتش صحیح است، چون نص مذکور شامل این مورد نمی‏شود. اما هر گاه وصیت کند و سپس کاری انجام دهد که به موجب آن بمیرد، به مقتضای اطلاق ادله‏ی وصیت، وصیتش صحیح است، علاوه بر این، در حدیث صحیح ابی‏ولاد تصریح شده است که اگر موصی پیش از خودکشی یا خودزنی وصیت کند، وصیتش در یک سوم اموال نافذ است. درباره‏ی شخصی که پس از خودزنی و پیش از مرگ وصیت کند و از مرگ نجات یابد، بیشتر فقها با توجه به روایت صحیح ابی‏ولاد بطلان وصیت را ترجیح داده‏اند، زیرا این روایت فقط کاری بودن زخم را شرط عدم نفوذ وصیت دانسته است، نه منجر شدن به مرگ را. در حدیث مذکور آمده است «اگر پس از اقدا به خودکشی (خودزنی) وصیت کند، وصیتش صحیح نیست.» برخی از فقها گفته‏اند: «اگر موصی پیش از رهایی از مرگ به مفاد وصیتش راضی باشد و تا پس از نجات یافتن بر رضایت خویش باقی بماند، وصیتش صحیح است، زیرا بقای رضایت بر وصیت در حکم انشای وصیت جدید می‏باشد، چون این موصی از لحاظ اهلیت با کودک و دیوانه که ذاتا اهلیت انشای عقد یا ایقاع را ندارند، تفاوت دارد؛ به 27همین دلیل، شارع انشای آنان را بی‏اعتبار و کأن لم یکن تلقی کرده است و انشای غیر کودک و دیوانه را فقط در شرایط خاص بی‏اعتبار می‏داند که با برطرف شدن عارضه، عقد یا ایقاع آنان صحیح است و آثار صحت را می‏توان بر آن حمل کرد. به همین دلیل فقها معتقدند عقود و معاملات شخص مکره صحیح است، به شرطی که پس از برطرف شدن اکراه، به آن عقد یا معامله رضایت دهد. موصی به موصی به عبارت است از: مورد وصیت و چیزی که انسان نسبت به آن وصیت می‏کند، خواه مال باشد خواه غیر آن، به شرطی که قابل انتقال به دیگری باشد، خواه عین باشد یا منفعت و یا کاری که ولی یا وصی میت آن را به جای او انجام دهد. بنابراین، وصیت کردن در مورد چیز بی‏ارزش و غیر قابل خرید و فروش و بخشش و چیزی که عرف آن را مال نمی‏داند، صحیح نیست؛ مانند پوست بادام و گردو و... در موصی به موجود بودن در حین وصیت شرط نیست، بلکه وصیت کردن در مورد چیز موجود و چیزی که در آینده احتمال دارد به وجود آید صحیح است، خواه عین باشد خواه منفعت. مثال عین: وصیت کردن در مورد آن‏چه در شکم چهار پاست و در آینده متولد می‏شود. مثل منفعت: سکونت منزل. به دلیل عمومیت ادله‏ی وصیت، موصی به باید غالبا دارای منفعت عادی باشد، هر چند قابل تملک نباشد، مانند برخی از حیوانات که داد و ستد آن‏ها جایز نیست، اما می‏توان از منافعی که با تصاحب کردن آن‏ها به دست می‏آید، بهرهبرداری کرد، ولی چیزی که اصلا منفعت ندارد یا دارای منفعت بسیار کم است یا فقط منفعت حرام دارد، مانند بت و آلات لهو که از چیز بی‏ارزشی چون خاک ساخته شده‏اند، نه تنها وصیت کردن در مورد آن‏ها صحیح نیست، بلکه بقیه عقود نیز بر آن‏ها جاری نمی‏شود، زیرا وصیت تملیکیه یا از عقود است و یا از اسباب تملکیت که در هر دو فرض بر چیزی غیر قابل تملک، بی‏منفعت و نیز چیزی که فقط منفعت حرام دارد جاری نمی‏شود، چون شارع چنین عقود و تملیکاتی را بی‏اعتبار می‏داند و دادن مال در برابر منفعت حرام را سفاهت پنداشته و شی‏ء دارای منفعت حرام را به مثابه شیء بی‏منفعت معرفی کرده است. 28موصی به باید در ملکیت موصی باشد. بنابراین، اگر آقای «الف» نسبت به اموال آقای «ب» بعد از وفات او به نفع آقای «ج» وصیت کند و سپس «ب» اجازه دهد، وصیت صحیح و از مصادیق عقد فضولی است که صحت آن به اجازه مالک بستگی دارد، اما اگر «الف» نسبت به اموال «ب» پس از وفات خودش به نفع «ج» وصیت کند، این وصیت از طرف «الف» صحیح نیست، زیرا او مالک موصی به نیست و این وصیت از طرف مالک به نحو فضولی صحیح نمی‏باشد، هر چند آن را اجازه داده باشد، چون عقد فضولی به جای مالک انجام می‏گیرد، حال آن که در این جا این طور نیست و در فرض مذکور موصی به جای مالک، وصیت نکرده است و اجرای آن معلق به مرگ مالک نیست و مالک موصی محسوب نمی‏شود؛ مگر این که اجازه‏ی تصرف از سوی مالک به موصی را نوعی تملیک بدانیم که مالک اموال مورد وصیت را به ملک موصی درآورده باشد یا این که بگوییم مالک اجازه داده است که اموالش را در جهتی که موصی وصیت کرده است صرف کنند. در این دو صورت وصیت از سوی موصی واقع شده و صحیح می‏باشد، چنان که بعضی از فقها صحت چنین وصیتی را ترجیح داده‏اند. اگر موصی بگوید: در صورتی که در زنده بودنم خانه‏ی «الف» را مالک شدم آن را پس از مرگ من به «ب» واگذار کنید و سپس در حین حیات به وسیله یکی از اسباب ملکیت خانه‏ی مذکور را مالک شود، سید محمد در این باره در بلغة الفقیه می‏گوید: تا هنگامی که موصی از وصیت خود عدول نکرده باشد، صحت آن ترجیح دارد، چون در بیع فضولی اگر فروشنده با یکی از اسباب تملیک، مبیع را به ملکیت در آورد، بیع صحیح می‏باشد. چه بسا معلق کردن صحت وصیت فضولی بر صحت بیع فکلی که بایع بعدا مالک مالی می‏شود که از طرف مالک اصلی به دیگری فروخته است، وجهی ندارد، زیرا در فرض مذکور با بیع مال را به قصد فروش از سوی مالک اصلی فروخته است و پس از بیع، مالک مبیع شده است و حال آن که عقود، تابع قصد طرفین می‏باشد. در صورتی که در مثال مذکور، موصی مثلا خانه را به شرط مالک شدن در حین حیات به ملک موصی له در می‏آورد و در اداله ی وصیت دلیلی بر نادرستی چنین وصیتی وجود ندارد و فقها وجود «موصی به» را در حین وصیت، شرط صحت نمی‏دانند. آنان نه تنها وصیت کردن را در مورد عین یا منفعت و فعلی که در آینده به وجود می‏آید جایز دانسته‏اند، بلکه در مورد 29چیزی که قادر به تسلیم آن نباشیم نیز اجازه داده‏اند. مثال عین: آن‏چه در شکم حیوان آبستن وجود دارد. منفعت: میوه سال آینده باغ زید. فعل: ساختن مسجد یا منزلی برای مستمندان. مثال برای چیزی که تسلیمش غیر مقدور است: حیوان فراری یا غصب شده توسط ظالم. فقها حتی به موصی اجازه داده‏اند تا جایی که ممکن است درباره مبهمات نیز وصیت کند. هر کس که نصوص و فتاوا را بررسی کند، درمی‏یابد که دایره‏ی وصیت از دایره‏ی دیگر عقود وسیعتر و وصیت کردن در مورد هر چیزی جز اشیای حرام و اموال مردم، صحیح است. وصیت کردن به حرام و معصیت علاوه بر آن‏چه بیان کردیم، شرط دیگر موصی به این است که مباح و از امور مشروع باشد. هر گاه موصی به معصیت یا مستلزم معصیت باشد، وصیت باطل است، چنان که شخصی وصیت کند که بخشی از اموالش برای امور زیر مصرف شود: - تعمیر کلیسا و معبد مجوسیها. - خرید و فروش مواد مست کننده. - خرید آلات قمار. - یاری کردن ستمکاران بر ادامه زورگویی و ستم. - یاری کردن فاسقان بر ادامه تبهکاری و گمراهی‏شان و... وصیت این شخص به تعمیر نجفی در کتاب جواهر، بالاتفاق باطل است، به دو دلیل: 1- اجرای اصل «عدم ترتب اثر» بر این گونه وصیتها. 2- این وصیت، مستلزم معاونت در ارتکاب گناه و ستمگری است که آیه‏ی شریفه: (تعاونوا علی البر و التقوی و لا تعاونوا علی الاثم و العدوان...) " 1 " آن را نهی کرده است. در جواهر (دلیل سومی را بر دو دلیل مزبور) افزوده است (و آن این که) وصیت به صرف اموال در معصیتها، خود نیز معصیت محسوب می‏شود، زیرا این وصیت همانند پاورقی 1- هم‏دیگر را در نیکوکاری و تقوا یاری کنید، نه بر گناه و ستمکاری... مائده / 2 30بخشش مال در معصیت است، هر چند مصرف کننده غیر از بخشنده است. صاحب جواهر (به استدلال خود بر بطلان وصیت در معصیت) ادامه می‏دهد ومی‏گوید: «از ابوجعفر امام باقر علیه السلام درباره‏ی آیه (فمن بدله بعد ما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه...) " 1 " سؤال شد. امام باقر علیه السلام فرمود: آیه‏ی مذکور به وسیله آیه‏ی (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بینهم فلا اثم علیه...) " 2 " نسخ شده است آنگاه امام فرمود: اگر وصی بیم آن داشته باشد که موصی در وصیت خود نسبت به یک سوم اموالش مرتکب ستم و گناهی شده باشد، بدین ترتیب که وی عمدا بر باطل و چیزی که رضای خدا در آن نیست وصیت کرده باشد، در این صورت جایز است که این وصیت را به حق و آنچه مورد رضای خداست دگرگون سازد». خلاصه آن‏چه در تفسیر دو آیه مذکور گفته شده است: آیه اول؛ هر گاه موصی به ادای حق الله و حق الناس و غیر آن وصیت، و اجرای آن را به شخص مطمئنی واگذار کند، سپس موصی در اجرای وصیت کوتاهی نماید یا راه انحراف را در پیش گیرد، موصی گناهی ندارد و گناه آن فقط بر گردن وصی است - خواه وصی وارث باشد، خواه ولی یا غیر این دو - و هیچ کس بار گناه او را بر دوش نمی‏کشد. آیه‏ی دوم: به وصی یا ولی میت، اجازه داده است که خطای موصی را اصلاح کند و مسؤولیت تغییر و تبدیل وصیت را که در آیه‏ی اول به آن تصریح شده است، از گردن او بردارد، بنابراین، آیه‏ی دوم مخصص آیه اول است، زیرا آیه‏ی اول به هیچ کس اجازه نداده است که وصیت موصی را تغییر دهد. شاید منظور امام باقر علیه‏السلام از نسخ در حدیث مذکور، تخصیص بوده است، چون رابطه‏ی این دو آیه از مصادیق بارز تخصیص است. در روایتی دیگر از امام باقر علیه‏السلام که بنا به شهادت صاحب جواهر، محدثان آن را مرسل و مضمر توصیف کرده‏اند، آمده است: «خداوند به وصی اجازه داده است که اگر وصیت پاورقی 1- پس هر گاه کسی پس از شنیدن وصیت آن را تغییر دهد، گناه این کار بر کسانی است که بر خلاف وصیت عمل می‏کنند، بقره / 181 2- هر گاه بیم آن رود که وصیت کننده‏ای در وصیت خویش دستخوش ستم یا گناهی شده باشد، اگر کسی به اصلاح میان آنان بپردازد، مرتکب گناهی نشده است، بقره / 182 31بر طبق معروف نباشد و در آن ستمی انجام شده باشد وصیت را تغییر دهد و به معروف برگرداند؛ زیرا خداوندمی فرماید: (فمن خاف من موص جنفا او اثما فاصلح بینهم فلا اثم علیه). چنین پیداست که اگر موصی، به بیش از یک سوم اموال، وصیت کند و وصی هم نتواند وارثان را به تمام آن‏چه در وصیت نامه آمده قانع سازد، مقصود امام علیه‏السلام از دگرگون کردن وصیت به حق آن است که مزاد بر یک سوم به یک سوم برگردانده شود؛ و اگر وی به باطل وصیت کرده باشد در این صورت، اصلاح شود و این هم تنها از طریق لغو و تحریم اجرای آن امکان پذیر است نه از راه صرف موصی به در امور خیر، زیرا روایت فوق در این نوع دگرگونی، به نحوی که بتوان اطمینان حاصل کرد، ظهور ندارد، بویژه که به گفته‏ی صاحب جواهر: فقها بر خلاف آن وحدت نظر دارند. ممکن است گفته شود که آیه‏ی... (الوصیة للوالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین) " 1 " وصیت در معصیت را باطل می‏داند، زیرا بدون شک وصیت کردن به بازسازی کلیساها و پرستشگاهی که علیه‏اسلام توطئه می‏کنند و کمک کردن ظالمان و فاسقان پسندیده نیست و از صفات پرهیزکاران به شمار نمی‏رود. در هر حال، در جواهر و دیگر کتب فقهی آمده است که وصیت کردن در موارد زیر باطل است: 1- ساختن یا بازسازی کلیساهایی که عبادتگاه نصار است و مکان‏هایی که آنان به حق و اهل آن ناسزا می‏گویند. 2- ساختن محلی که برای به جا آوردن عبادت‏های باطل بنا می‏شود و کنیسه‏های یهودیان. 3- نوشتن کتب موسوم به تورات و انجیل و دیگر کتب گمراه کننده، هر چند وصیت کردن برای یهودیان در این موارد را مجاز بدانیم و نیز کمک به ظالم برای ادامه‏ی ستمگری. قانون و ضابطه‏ی وصیت: هر چیزی که در ایام زندگی انجام دادن آن مجاز باشد، پاورقی 1- بقره / 180 32وصیت کردن به آن نیز جایز است و هر چیزی که انجام دادنش در حین زندگی جایز نباشد، وصیت کردن به آن نیز جایز نیست. با استفاده از ضابطه‏ی مذکور، فرق بین وصیت کردن به ساختن معبد و پل و کاروانسرا و وصیت کردن به نسخه‏برداری از تورات برای نقض و رد و نسخه‏برداری از آن به منظور انتشار آشکار می‏شود. نوعی دیگر از شاخه‏های بطلان وصیت آن است که موصی به، معصیت خدا و رسول باشد. اگر موصی به طور اجتهادی یا تقلیدی به چیزی مباح وصیت کند، اما در هنگام اجرای وصیت، وصی آن را حرام بداند، در بلغة الفقیه آمده است: اجرا نکردن چنین وصیتی اشکال ندارد، چه رسد که اجرای آن را واجب بدانیم؛ زیرا چنین وصیتی از مصادیق وصیت به حرام است؛ مثال: موصی وصیت کرده که جنازه‏اش را به یکی از اماکن مقدس ببرند و آن جا به خاک بسپارند، اما وصی این کار را به دلایلی از جمله فاسد شدن یا از بین رفتن جنازه حرام می‏داند. البته وجوب اجرای این وصیت برای حاکم شرعی که انتقال جسد را جایز می‏داند، دو وجه دارد که به وحدت یا تعدد مطلوب موصی بستگی دارد. در مثال بالا، حاکم شرع یا باید خود مستقیما این کار را انجام دهد یا کسی را به نیابت خود مأمور کند، نظیر موردی که وصی به هر دلیلی از اجرای وصیت عاجز باشد. منظور صاحب بلغة الفقیه از وحدت و تعد مطلوب این است که اگر موصی هنگام وصیت، فقط آقای «الف» را برای اجرای وصیت تعیین کند و شخصیت وی را مد نظر داشته باشد، چون فقط آقای «الف» وصی باشد و او نیز اجرای وصیت را حرام می‏داند، و وصیت باطل است، زیرا وصی موصی به را حرام می‏داند و کسی غیر از وی مجاز نیست وصیت را اجرا کند. هر گاه موصی هنگام وصیت، اصل اجرای وصیت را بخواهد و عامل اجرای آن را به یک نفر محدود نکند، مطلوب متعدد می‏باشد که در این صورت، وصیت به قوت خود باقی است. اگر یک وصی نتواند آن را اجرا کند، از دیگران ساقط نمی‏شود و باید آن را اجرا کنند. اکثر وصیتها از این گونه‏اند، لذا فقها در مواردی که وصی از اجرای وصیت عاجز باشد، وصیت را باطل نمی‏دانند، بلکه حاکم شرع را مسؤول اجرای مفاد آن می‏شناسند. اگر قضیه برعکس باشد، یعنی موصی به به نظر موصی، معصیت و حرام، اما به نظر وصی مشروع و حلال باشد، گفته شده است که واجب است وصی آن را اجرا کند، زیرا 33موصی به بر طبق نظر او مشروع است و فعل وصی به این اعتبار مشمول ادله‏ی وصیت و آیه‏ی 181 بقره می‏شود. البته برخی از فقها چنین وصیتی را باطل می‏دانند، زیرا وصی موظف است هرچه موصی گفته اجرا کند، اما چون موصی به به نظر ویحرام و گناه است، شارع تعهد وصی را در اجرای وصیت، ملغی کرده است. تا هنگامی که وصی به مشروع بودن موصی به اعتقاد نداشته باشد، وصیت موصی بی‏ارزش است و وصی خود را لغو کننده آن می‏داند. چه بسا این نظریه ارجح و به منطق شرع وعرف نزدیکتر باشد، زیرا وظیفه‏ی وصی این است که موصی را از موارد وصیت بری‏ء الذمه کند. حال که موصی به به نظر موصی معصیت است و بار او را گران می‏کند، وصی در اجرای آن تعهدی ندارد. گویی موصی اصلا وصیت نکرده است. نوشته شده در ساعت 18:40 توسط انجمن علمی دانشجویان حقوق| GetBC(113); نظر بدهید بررسی اشتغال زن در دوران زناشوئی از دیر باز رسم چنین بوده است که زن بعد از ازدواج در منزل همسر خود به خانه داری می پرداخت و شوهر نیز در بیرون از منزل به کسب و کار مشغول بود و این مصداق بارز یک خانواده آرمانی محسوب می شد. در این محیط تکلیف زن عرفاً انجام کارهای خانه و تربیت و نگهداری فرزندان بود تا در آغوش مهر مادری پرورش یابند و مرد نیز به امرار معاش می پرداخت و هزینه زندگی مشترک را تأمین می کرد. اما پیشرفت تمدن حرکتی در خلاف جهت رسوم گذشته داشت گوئی عوامل نوپا کمر همت بر امحاء سنن بسته اند بدین ترتیب کار کردن زن در بیرون از منزل بطور جدی مطرح شد و مسائل جدیدی را مطرح ساخت که قانونگذاران را نا گزیر از وضع قاعده در این مورد نمود تا به اختلافات قومی و مذهبی پایان بخشند. از لحاظ تاریخی در قرن هیجدهم میلادی جهان شاهد دو دگرگونی همزمان در اروپا بود یکی رشد افکار آزادی خواهانه و لیبرالیستی و دیگری ماشینی شدن صنایع، که هر دوی این تحولات روابط انسانی و اجتماعی پیشین را تغییر دادند. در این گیرو دار پیدایش مکتب فردگرائی فلسفی در انقلاب 1789 فرانسه، موجب طرح مباحثی چون برابری افراد و آزادی انسان در روابط اجتماعی گردید که خود مقدمه عنوان شدن اشتغال زن به عنوان یکی از نتایج این برابری شده بود. از طرفی در دنیای کنونی لازمة گرایش زنان به کسب دانش و آشنائی با فنون علمی و تکنولوژی روز، اشتغال آنان در کنار مردان و افزایش روابط حقوقی و اجتماعی آنان در بیرون از خانه است. از طرف دیگر سنت گرایانی بودند که حاضر به عدول از عقاید خود نمی شدند و بر ادامه سیاق پیشین پافشاری می کردند و مایل بودند که زنانشان تمام مدت در خانه به نگهداری و تربیت فرزندان بپردازند. گذشته از اینکه این دیدگاهها تا چه اندازه مفید و یا مضر است باعث ایجاد اختلافات عمده ای در روابط زناشوئی گردید و سبب تزلزل بنیان خانواده و توسل به طلاق و مفارقت شد و این ثمرة شقاق و نقاری بود که پیشرفت تمدن موجب آن شده بود. پس در حال حاضر با توجه به احکامی که در این زمینه صادر شده است این مسئله را مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم.بررسی اشتغال زن از نظر قوانین- گذشته از اینکه مسئله مورد بحث از مسائل مربوط به نظم عمومی است یا مسائل خصوصی، که توافق بر سر آن را معتبر بدانیم یا بی اعتبار، باید ببینیم قوانین در این زمینه چه حقوق و تکالیفی برای زن و شوهر در نظر گرفته اند. طبق ماده 1117 ق.م « شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. ». ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 نیز مقرر می دارد:« شوهر می تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود با زن باشد منع کند. زن نیز می تواند از دادگاه چنین تقاضایی را به نماید. دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می کند ». ضمانت اجرای تخلف از چنین حکمی طبق بند 7 از ماده 8 همین قانون جواز طلاق برای شوهر یا زن است در واقع تخلف یکی طرفین از موجبات درخواست طلاق برای طرف مقابل و صدور گواهی عدم امکان سازش است. مفاد حکم قانون مدنی با آنچه در قانون حمایت خانواده آمده است تفاوت چندانی ندارد جز اینکه در قانون اخیر این حق برای زن نیز در نظر گرفته شده است و کسی را که مدعی منافی بودن شغل همسر خود با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود است باید در دادگاه طرح دعوا نموده و این موانع را اثبات کند و بعد از احراز صحت ادعا با تأئید و جواز دادگاه مانع از ادامه اشتغال همسر خود بشود. اما مسئله بدین جا ختم نمی شود بلکه باید دید آیا در تعیین اینکه چه شغلی منافی با مصالح خانوادگی است می توان قاعده ای تعیین نمود یا خیر. به نظر می رسد در این زمینه نمی توان ضابطه خاص و ثابتی را در نظر گرفت و در تشخیص این مسئله باید دو جنبه نوعی و شخصی را در نظر گرفت. از لحاظ نوعی و عرفی قطعا مشاغلی وجود دارد که با حیثیات هیچ انسان متعارفی سازگار نیست و قانون نیز آنها را به رسمیت نمی شناسد مانند فالگیری در خیابان یا نظافت ماشینها به صورت دوره گردی. پرداختن هر یک از زوجین بدین گونه مشاغل حق رجوع به دادگاه برای منع قانونی از شغل مذکور را ایجاد می کند. اما همیشه داوری این گونه آسان نیست زمانی که پای جنبه شخصی مسئله به میان می آید عوامل بسیار زیادی در تصمیم گیری دادگاه نقش دارد. تشخیص مخالف بودن شغلی با حیثیات یکی از طرفین بوسیله انطباق آن با : شرایط زندگی، وضع اجتماعی زن و مرد، سطح خانوادة آنها، موقعیت اجتماعی، اقتصادی و مذهبی طرفین، سوابق کاری آنها و محیطی که در آن پرورش یافته اند و وضعیتی که اکنون در آن زندگی می کنند و جایگاه طرفین در میان اقارب و نزدیکان، ممکن می گردد. پس امکان دارد حرفه ای از لحاظ نوعی در زمرة اَشغال آبرومندانه باشد اما پرداخت یکی از زوجین بدان منافی با شئونات خانواده آنها در آن موقعیت و وضعیت خاص باشد یا شغلی که غالباً آن را موجب بی ابروئی می دانند لیکن متناسب با وضعیت زندگی کسی باشد که بدان می پردازد. پس در هر مورد کسی که می خواهد منافی بودن این حرفه ها را با حیثیات خود در دادگاه ثابت کند باید اول از همه وضعیت و موقعیت خانوادة خود را اثبات کند و بعد عدم تناسب شغل همسر خود با مصالح خانوادگی را برای دادگاه احراز کند. مدعی در این راه می تواند از اماره های قضائی و ظواهر موجود به نفع خود بهره گیرد چنانچه شغلی با حیثیات غالب خانواده ها سازگار نباشد دادگاه بدون بررسی جنبه شخصی مسئله می تواند صحت ادعا را اعلام کند مگر این طرف مقابل تناسب آن را با شئونات خانواده خود ثابت کند. حکم دادگاه از این جهت که وضعیت پیشین را اعلام می کند اعلامی است اما از جهت ایجاد منع برای اشتغال، تأسیسی است یعنی از همان لحظه صدور حکم، منع و آثار آن حاصل می شود نه این که کاشف از ممنوع بودن همسر در پرداختن به آن شغل باشد.( البته از ظاهر قانون مدنی چنین بر می آمد اما قانون حمایت خانواده چنین توهمی را برطرف نمود )حال باید دید وضعیت قراردادهائی که زن به مناسبت اشتغال با صاحب کار خود بسته است و دادگاه وی را از پرداختن به آن شغل منع کرده است، چیست؟ آیا منع دادگاه موجب ابطال قرارداد می شود یا منفسخ شده آن یا به شوهر یا زن حق فسخ آن داده می شود. بعضی از اساتید نظر به ابطال این قرارداد به موجب حکم دادگاه داده اند ( دکتر ناصر کاتوزیان. دورة مقدماتی حقوق خانواده. ش 128- دوررة ارشد حقوق خانواده. جلد اول. ش 137 ). اما در نظام حقوقی ایران بر خلاف حقوق خارجی، قراردادی که صحیحاً منعقد شده است امکان ابطال آن وجود ندارد چرا که سبب حادث اگر در عقد سابق موثر باشد حداکثر تأثیر آن انفساخ یا ایجاد حق فسخ برای متضرر است از طرفی حکم دادگاه نیز تأسیسی است و از این جهت نیز سبب حادث می باشد نه اینکه کاشف از بطلان عقد باشد پس ابطال این قرارداد به معنای اخص امکان ندارد از طرف دیگر ایفای تعهدات این قرارداد بعد از حکم دادگاه منع شده است پس باید دید تأثیر این منع در این قرارداد چیست. از ظواهر حکم قانون چنین بر می آید که حکم دادگاه از موجبات انحلال عقد نیست و سبب ابطال عقد نیز نمی باشد از طرفی حکم قانون حق فسخی به متعهد یا ثالث (شوهر) نیز نمی دهد پس با این وجود به نظر می رسد که منع دادگاه تأثیری در وضعیت قرارداد ندارد و حق فسخ به ثالث نیز نمی دهد لیکن بر مبنای تعذر از اجرای مفاد عقد مستنبط از ماده 240 ق.م متعهد له حق فسخ قرارداد را دارد اما در هر صورت زن دیگر ملزم نیست که تعهدات این قرارداد را ایفاء کند و اجبار زن نیز از طریق دادگاه به ایفای تعهدات قراردادی ممکن نیست با وجود این طرف دیگر قرارداد می تواند مطابق ماده 226 قانون مدنی خسارت ناشی از عدم اجرای تعهدات را از زن مطالبه کند و منع دادگاه از مصادیق قوه قاهره نمی باشد که به مواد 227 و 229 قانون مدنی استناد شود و به موجب آن زن از دادن خسارت عدم اجرای تعهد معاف شود چرا که زن با اراده خویش خود را در چنین وضعیتی قرار داده است و این مورد از مصادیق حادثة خارجی نیست. اما اگر متعهدله قرار داد را فسخ نکند و زن با وجود منع دادگاه از اشتغال، به اجرای تعهدت قرارداد اقدام کند نمی توان گفت ایفای تعهد صورت نگرفته یا اعمال حقوقی که در راستای اجرای تعهدات خود انجام داده است باطل و بی اثر است بلکه این اقدام زن را ناشزه می کند و مرد بر مبنای نشوز می تواند در خواست طلاق کند (مواد 1130 ق.م و ماده 8 قانون حمایت خانواده) و طبق بند 3 ماده 16 قانون حمایت خانواده مجوز اختیار همسر دوم برای مرد نیز است. علاوه بر این موارد عدم توجه زن به منع دادگاه طبق ماده 1108 ق.م موجب عدم استحقاق وی به نفقه در دوران نشوز است چرا که مصداق بارز عدم تمکین می باشد و طبق ماده 1109 این قانون طلاق در چنین وضعیتی تکلیف شوهر را در دادن نفقة مطلقة رجعیه ساقط می کند. بحث مهم دیگری که مطرح می شود این است که اگر زن قبل از دوران زناشوئی به شغلی مشغول بوده و بعد از ازدواج با آگاهی مرد از این شغل، آن را ادامه دهد یا ضمن عقد ازدواج شوهر اذن به ادامة این شغل را به زن داده باشد آیا وی می توان منع زن را از دادگاه بخواهد و چنین منعی امکان دارد یا بر مبنای قاعدة اقدام شوهر قادر بر منع زن توسط دادگاه نیست. با وجود این که بعضی از اساتید حقوق توسل به قاعدة اقدام را در این زمینه موجه می دانند به نظر می رسد در این مورد نمی توان شوهر را از درخواست منع زن خود بازداشت و این حق را از وی سلب کرد چرا که در حقوق خانواده بحث مطلق منافع شخصی زن و شوهر مطرح نیست جامعه با سلامت یا فساد چنین نهادی متأثر می شود و هر جا که حیثیات و مصالح خانواده ای زیر پا گذاشته اولین ذینفع دعوا جامعه است و نفع اقارب و خویشان طرفین در سلامت خانواده را نیز نمی توان نادیده گرفت. پس در این مورد نیز مرد می تواند برای منع زن خود از ادامة شغلش اقامة دعوا نماید هر چند ضمن عقد صریحاً اذن داده باشد اما به هیچ عنوان بر مبنای تخلف از شرط نمی تواند نکاح را فسخ کند چرا که موجبات فسخ نکاح بر خلاف سایر قراردادها به صورت حصری در قانون احصاء شده است که خیار تخلف شرط از این مواجب نیست. در این رابطه ارتباط نظم عمومی با مسئله اشتغال زن آشکار می شود و هر گونه شرطی که ضمن عقد نکاح پیرامون اشتغال زن و مرد درج شود در صورتی که با مصالح خانواده در تعارض باشد مخالف نظم عمومی بوده و باطل می باشد بدون اینکه مبطل نکاح باشد. اما آگاهی شوهر از شغل پیش از ازدواج یا شرط جواز ادامه شغل زن ضمن عقد نکاح به عنوان یک رویداد خارج از مسائل قراردادی نمی توان بی اثر باشد بلکه در زمینه هائی آثار حقوقی خاصی به بار می آورد. یکی از این موارد زمانی است که زن به موجب قراردادی قبل از ازدواج تعهداتی را عهده دار شده است یا ضمن عقد مرد اجازه پرداختن زن به این شغل را داده است. در اینجا همانطور که گفته شد در صورت منع دادگاه زن دیگر ملزم به اجرای تعهدات خود نیست و اجبار وی نیز ممکن نمی باشد و متعهدله می تواند خسارت عدم اجرای تعهد را از وی بگیرد (در اینجا خسارت تأخیر در اجرای تعهد مطرح نمی باشد). در این فرض بر خلاف موردی که قبلاً گفته شد در ممتنع شدن اجرای این تعهدات شوهر نیز نقشی قاصرانه دارد که جای توسل به قاعدة اقدام است و انگشت ضمان به سوی او نیز اشاره می رود. گذشته از این که متعهدله می توان مستقیماً به شوهر رجوع کند یا خیر، نقش مسئولانة وی را در خسارات قرارداد نمی توان انکار کرد چرا که خود وی با آگاهی و حتی اجازة اشتغال به زن، خود را در چنین موقعیتی قرارداده است و عادلانه نیست که زن را مسئول خسارات عدم اجرای چنین قراردادی دانست چرا که طبق ماده 1105 ق.م ریاست خانواده با شوهر است و وی مسئول خساراتی است که از عدم لیاقت و کارآمدی وی در ارادة خانواده از زمان تشکیل آن ایجاد می شود. البته مشروط بر اینکه شوهر قبل از ازدواج قاطعانه مخالفت خود را با شغل زن اعلام نکرده باشد چرا که صرف ازدواج با چنین زنی اقدام محسوب نمی شود. اما در اینجا متعهدله حق مراجعه مستقیم به شوهر را ندارد چرا که شوهر بر اساس حفظ سلامت خانواده از حق خویش استفاده کرده است و ممتنع از اجرای قرارداد زن محسوب می شود و می تواند بعد از پرداخت خسارت به طرف قرارداد برای دریافت معادل آن به همسر خود رجوع نماید و علت وجود چنین حقی نیز مسئولیت مدنی و قاعدة تسبیب است که قطعاً باید رابطة سببیت عرفی بین عمل مرد و وارد شدن خسارت به زن وجود داشته باشد. در این دعوا از لحاظ اثباتی زن مدعی است و باید تقصیر مرد را در ادامة شغل خود ثابت کند. البته مبنای مراجعه زن به شوهر برای دریافت خساراتی که به متعهدله داده است می تواند قاعدة غرور نیز باشد در جائی که زن با اذن شوهر ادامة شغل داده است و آن را حمل بر سازگاری این شغل با حیثیات خانوادگی خویش می کند مگر این مرد خلاف آن و آگاهی زن را ثابت کند که در این صورت از دادن خسارت به زن معاف می شود. این حکم در فرضی که مرد بعد از ازدواج اذن اشتغال زن به شغلی را می دهد و زن نیز تعهداتی را برای ادمة شغل خود بر عهده می گیرد و بعد با منع دادگاه مواجه می شود پر رنگ تر است و ظاهری که ایجاد می کند در هر حال زن را در جایگاه مدعی علیه قرار می دهد. همچنین اگر زن با توجه به ماده 1118 ق.م به استقلال در دارائی خود تصرف کند و با آن معاملاتی انجام دهد که شغل وی محسوب شود در صورت منع دادگاه و ادامه این وضعیت ناشزه محسوب می شود.همین امتیازها و حقوق در منع از پرداختن مرد به شغل منافی با حیثیات خانوادگی به زن نیز داده شده است و مطابق ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 « زن نیز می تواند از دادگاه چنین تقاضایی را به نماید ». اما این حکم مانند حکم قبلی مطلق نیست بلکه منع دادگاه را علاوه بر شرایط عمومی که در اول ماده آورده است در مورد شوهر مشروط بر این کرده است که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نکند. قانونگذار در اینجا با دو مصلحت متعارض برخورد کرده است یکی حفظ مصالح خانوادگی و حیثیات زن و شوهر و دیگری امرار معاش، چرخاندن و تأمین هزینه های زندگی. قانونگذار بی نیازی زن و شوهر را بر بیکاری مرد ترجیح می دهد و مفسده ای را که از نیاز و احتیاج مادی در خانواده ایجاد می شود را بر مفاسدی که شغل مرد به بار می آورد ترجیح می دهد. البته حکم ماده 18 قانون حمایت خانواده بر مبنای شیاع عرفی تنظیم شده است و در صورتی که مرد قادر به کار کردن نیست و تمامی هزینه های زندگی بر دوش زن است مرد در صورتی می تواند منع وی را از دادگاه بخواهد که عدم اشتغال زن در امر معیشت خانواده اختلالی ایجاد نکند و الا دادگاه حق منع زن را از اشتغال به آن حرفه ندارد. البته اگر دادگاه تشخیص دهد مفسدتی که از اشتغال زن ایجاد می شود بسیار بیشتر از فسادی است که عدم اشتغال وی موجب می شود می تواند زن را از آن شغل منع کند و به شغل دیگری برای امرار معاش راهنمائی کند همچنین است در مورد مرد چرا که مبنای ماده چنین است.