تقسیم ترکه؛ دعوای ترافعی یا غیر ترافعی

آیا تقسیم ترکه دعوی ترافعی محسوب می‌شود؟ در صورت صدور حکم اگر محکوم‌له درخواست اجرائیه نکند آیا محکوم‌علیه می‌تواند چنین درخواستی داشته باشد؟ با فرض اینکه پاسخ این قسمت از سئوال مثبت باشد در صورتی که حکم صادره نسبت به بعضی از ورثه غیابی باشد آیا اجرای این حکم منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین مناسب از درخواست‌کننده اجرائیه است (تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی)؟ ای نهرینی (کانون وکلای دادگستری مرکز): به باور اینجانب تقاضای تقسیم ترکه از امور ترافعی محسوب نمی‌شود زیرا ماده 1 قانون امور حسبی مصوب 1319/4/2، امور حسبی را اموری می‌داند که دادگاه‌ها تکلیف دارند تا نسبت به آن امور وارد عمل شده و اتخاذ تصمیم کنند بدون اینکه رسیدگی به این امور محتاج به اقامه دعوی یا طرح درخواست ذینفع و یا وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص باشد. طرح این سئوال بجاست که آیا از مفهوم مخالف ماده 1 قانون امور حسبی می‌توان به این نتیجه رسید که الزاما هر امری که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد، امری ترافعی بوده و در شمار امور حسبی قرار نمی‌گیرد؟ ظاهر این مستند قانونی مبین همین امر است. برخی از استادان نظیر استاد محترم جناب آقای دکتر ناصر کاتوزیان نیز فرموده‌اند: «تمام مواردی که دادرسی مسبوق به نزاع است، ترافعی محسوب می‌شود...» ایشان در مورد حکم تقسیم ترکه موضوع ماده 324 قانون امور حسبی و جمع آن با ماده 40 قانون امور حسبی و ماده 33 آیین دادرسی مدنی سابق (دعوی بطلان تقسیم) اشعار داشتند که «از لحن ماده 324 قانون امور حسبی چنین برمی‌آید که حکم تقسیم نظیر آراء ترافعی است ولی مفاد ماده 33 قانون آیین دادرسی مدنی (سال 1318) به کلی خلاف این استنباط را می‌رساند سپس جمع این مواد بدین شکل است که اگر تقسیم به تراضی انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شریکان را ایفا کند، هر یک از شرکا می‌تواند تقاضای ابطال آن را به سبب تخلف از قانون بخواهد. برعکس اگر درخواست تقسیم به صورت دعوی مطرح شود و دادگاه با صدور حکم اختلاف شریکان را در باب اصل تقسیم و یا نحوه آن حل کند، رای از اعتبار امر مختوم استفاده می‌کند و قابلیت ابطال را ندارد (دکتر ناصر کاتوزیان کتاب امر قضاوت شده در دعوای مدنی ‌ـ‌ شماره‌های 71، 72 و 81). به اعتقاد اینجانب مدلول ماده 1 قانون امور حسبی تاب تفسیر دیگری را نیز دارد. بدین توضیح که بر خلاف آنچه که در ماده 2 آیین دادرسی مدنی جدید در باب دعاوی مطرح شده و تکلیف دادگاه‌ها در رسیدگی به هر دعوایی را موکول به درخواست ذینفع نموده، صدر ماده 1 قانون امور حسبی دادگاه‌ها را مکلف به رسیدگی و اقدام نسبت به امور حسبی نموده بدون اینکه اقدام آنان مستلزم وقوع اختلاف و منازعه بین طرفین و اقامه دعوی از طرف آنان باشد. در واقع مقنن دایره شمول امور حسبی را به کیفیتی توسیع داده و تنها توجه به ماهیت امور حسبی داشته است و نه صرف اقامه دعوی و یا عدم وقوع منازعه و اختلاف میان اشخاص. به دیگر سخن حتی رسیدگی به امور حسبی نیز ممکن است مسبوق به اختلاف و نزاع میان اشخاص و یا اقامه دعوی آنان باشد ولی این امر موجب نمی‌شود که موضوع و امر حسبی مورد رسیدگی تغییر ماهیت داده و به امر ترافعی تبدیل شود. در حقیقت تکلیف دادگاه‌ها در رسیدگی به امور حسبی متوقف و موکول بر وقوع اختلاف و اقامه دعوی نیست ولی در عین حال اگر اختلاف هم وجود داشته باشد و یا دعوایی با عنوان تقسیم ترکه نیز اقامه گردد، موضوع تحت رسیدگی دادگاه به امری ترافعی تبدیل نمی‌شود بلکه کماکان امر حسبی است. بنابراین عناوینی که در قانون امور حسبی پیش‌بینی شده، اصولا ماهیتی حسبی دارند و در شمار امور حسبی قرار می‌گیرند خواه تصمیم دادگاه مستلزم انشاء حکم باشد (ماده 324 قانون امور حسبی) خواه اقدام و تصمیمی ناظر بر نصب قیم برای محجور (مادتین 65 و 67 ق.ا.ح). النهایه با توجه به مراتب فوق حتی اگر تقاضای تقسیم ترکه مسبوق به اختلاف و منازعه بوده و با اقامه دعوی مطرح شود، باز هم باید آن را امری حسبی تلقی و حکم دادگاه نیز حکم حسبی محسوب ‌شود. در این خصوص ماده 12 آیین‌نامه راجع به ماده 299 قانون امور حسبی مصوب سال 1322 وزارت دادگستری نیز موید این استدلال است. زیرا اعلام نموده که: «اگر ترکه متوفی به وسیله دادگاه تقسیم شده و حکم نهایی دادگاه در این خصوص به اداره ثبت داده شود و یا اینکه ورثه، موصی‌له و وصی (در صورتی که وصیتی شده باشد) ترکه را تقسیم کرده باشند ملک مطابق تقسیمی که شده است ثبت می‌شود و در صورت اخیر اگر اختلافی مابین ورثه و موصی‌له یا وصی در تقسیم باشد ثبت ملک موقوف به رفع اختلاف در دادگاه خواهد بود.» یعنی دادگاه در مورد تقسیم ماترک، وفق ماده 324 قانون امور حسبی حکم صادر می‌کند خواه این حکم مسبوق به اختلاف و اقامه دعوی باشد و خواه مسبوق به اختلاف نباشد. در هر حال حکم مزبور فقط قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است که با صدور حکم نهایی دادگاه، دیگر اعتراض به آن مسموع نخواهد بود. در نتیجه وقتی حکم تقسیم ماترک متوفی را حکمی حسبی تلقی کنیم پاسخ سئوال بعدی روشن می‌شود. یعنی هر یک از طرف‌های حکم و اصحاب مربوط به این پرونده، می‌توانند اجرای حکم تقسیم ماترک را درخواست کنند خواه به عنوان خواهان درخواست تقسیم ترکه کرده باشند و خواه کسانی که به طرفیت آنها این درخواست تقسیم ترکه طرح شده است. آقای محمدی (دادگستری فیروزکوه): تقاضای تقسیم ترکه فی‌نفسه امری غیرترافعی است زیرا قانونگذار این امر را در زمره امور حسبی که امور غیرترافعی هستند قرار داده است. بند 8 ماده 375 قانون امور حسبی (اصلاحی 1345/3/17) موید این موضوع است. این امر تا زمانی است که در خصوص مالکیت ماترک ادعایی نشود یعنی مالکیت محل نزاع نباشد پس اگر مالکیت ماترک بین صحابه تقسیم و صاحبان سهام محل نزاع قرار گیرد یعنی اینکه مال معرفی شده را متعلق به مورث ندانند درخواست تقسیم از حالت غیرترافعی خارج و موضوع امر ترافعی محسوب شده و دعوی مالی می‌شود که باید بر اساس ارزش معاملاتی املاک خواسته تقویم شده و تمبر دادرسی ابطال شود. (به موجب بند 12 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت) در مورد قسمت دوم سئوال، ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی بیان نموده است که احکام دادگاه‌ها وقتی به مورد اجرا گذاشته می‌شود که محکوم‌له یا نماینده یا قائم‌مقام قانونی او کتبا این تقاضا را از دادگاه بنماید. محکوم‌له کسی است که حکمی در قسمتی به نفع او باشد لذا در فرض سئوال چون سایر وراث که در مقام خوانده قرار گرفته‌اند، حکم تقسیم ترکه به نفع آنان نیز می‌باشد لذا می‌تواند تقاضای صدور اجرائیه را نماید و با توجه به مراتب مذکور اگر هر یک از ورثه تقاضای اجرائیه نماید چون در تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن از محکوم‌له است لذا از متقاضی صدور اجرائیه باید ضامن اخذ نماید. آقای مومنی (شورای حل اختلاف): بین دعوی مطالبه سهم الارث ماترک و تقسیم ماترک باید تفاوت قائل شد مطالبه سهم‌الارث از نوع دعوی مالی (ترافعی) است اما تقسیم ماترک از امور حسبی است که در این فرض دادگاه منحصرا چگونگی تقسیم را اعلام می‌کند و با اعلام چگونگی تقسیم هر یک از ورثه به این اعتبار که در جزء ماترک حصه مشاعیه دارد، می‌تواند درخواست اجرای تقسیم را مطرح سازد حتی بر فرض اینکه دادخواستی مطرح نشده باشد و محکوم علیهی موجود نباشد. چون امور حسبی از جمله اموری است که در برخی از موارد و شرایط خاص تعطیل‌بردار نیست و حتی بدون حضور یا مداخله وراث، دادرس دادگاه محل لازم است مطابق مواد 300، 305، 309، 325 و 326 قانون امور حسبی نسبت به ماترک اقدامات لازم را اعمال نماید فلذا در فرض سئوال می‌توان گفت اساسا بحث محکوم‌له و محکوم‌علیه مصداق ندارد و بنا به درخواست هر یک از وراث دادگاه نسبت به چگونگی تقسیم ماترک اعلام‌نظر می‌کند. آقای صدقی (مستشار دادگاه تجدیدنظر): با توجه به ماده 322 قانون امور حسبی، امور حسبی صرفا اموری نیست که رسیدگی به آنها متوقف به اختلاف و منازعه بین اشخاص نباشد، ‌بلکه بعضا اموری است که اگرچه در مورد آنها نزاع نیست ولی دخالت دادگاه لازم است مع‌الوصف حکم به تقسیم ماترک در واقع صورت مجلسی است که در آن دادگاه مقدار ترکه، سهم هر یک از وراث و آنچه برای تادیه دیون و اجراء وصیت منظور شده تصریح می‌نماید و مطابق ماده 324 قانون مذکور،‌ دادگاه تقسیم‌نامه‌ای به تعداد صاحبان سهام تهیه نموده و به آنها ابلاغ و تسلیم می‌نماید. مع‌الوصف این تقسیم‌نامه مانند گزارش اصلاحی است که با عنایت‌ به فراز آخر ماده 325 که اشاره شد این تصمیم دادگاه، در حکم احکام دادگاه‌هاست و از آثار حکم دادگاه، از حیث اعتراض و پژوهش و فرجام برخوردار است و بر همین اساس بود که در ماده 33 قانون سابق آیین دادرسی مدنی ابطال تقسیم‌نامه پذیرفته شده بود. ولیکن در آیین دادرسی مدنی جدید حذف شده و اعتراض به آن پذیرفته شده است فلذا تمامی صاحبان سهام که تقسیم‌نامه به آنها تسلیم و ابلاغ شد، می‌توانند تقاضای اجرا آن را بنمایند و مقررات اجرای احکام هم مانند سایر احکام از قبیل اخذ تامین از محکوم‌له در مواقعی که حکم در قسمتی غیابی باشد قابل اجرا است. آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور): تقسیم ترکه از امور حسبی است ولی زمان حصول اختلاف در مالکیت ماترک دعوی ترافعی می‌گردد و قواعد تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی در احکام افراز و یا تقسیم ماترک قابل اجراست. آقای رضایی‌نژاد (دادگستری اسلامشهر): نخست باید اشاره کنیم که استفاده از واژه دعوای غیرترافعی نوعی تناقض‌ به نظر می‌رسد چرا با رجوع به تعریف دعوا مفهوم ترافع و تنازع نیز در آن یافت می‌شود و امور ترافعی و غیرترافعی زیباتر است و اما در پاسخ بر فرض ثبوت ترکه معین و وراث مشخصی که سوال نیز بر همین مبنا استوار است باید گفت که تقسیم ترکه فی‌الواقع درخواست تعیین مالکیت اختصاصی از مالکیت مشاع می‌باشد و نوعا از امور حسبی است، مبتنی بر تنازع نیست و درخواست اعلام رسمی یک وضعیت از پیش موجود است که به اعلامی موسوم است. در اینکه موضوع نوعا غیرترافعی است تردیدی نیست. مطرح کردن نوع اختلاف خارج شدن از بحث است چه در اینکه اختلاف موجد حق دادخواهی و دارای کیفیت ترافعی است شکی نیست و جای بحث ندارد. ماده 324 قانون امور حسبی نیز نباید توهم ترافعی بودن را ایجاد کند چرا قابلیت اعتراض به هیچ وجه لزوما موجد این وصف نیست که تصمیم مذکور یک دعوا محسوب شود و لذا در پاسخ می‌توان گفت که تصمیم دادگاه در موضوع تقسیم ترکه نتیجه یک امر حسبی است و بنابراین با اعلام یک وضعیت از پیش موجود حکم فاقد وصف تاسیسی است و لذا بحث اجرائیه و اعمال تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی امری خارج از موضوع بحث بوده قابل پرداخت نیست. آقای سفلایی (مجتمع قضائی بعثت): نظر اول: با توجه به ماده 313 قانون امور حسبی که امکان تقسیم به تراضی بین وراث را ممکن دانسته است دعوی تقسیم را می‌توان از امور غیرترافعی دانست با این وصف تمامی ورثه ذینفع هستند و می‌توانند درخواست صدور اجرائیه نمایند چون تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به امور ترافعی است و شامل امور حسبی نمی‌گردد. نظر دوم: امر تقسیم معمولا توام با اختلاف بین ورثه است حداقل در نحوه تقسیم توافقی نیست لذا از امور ترافعی است و با عنایت به ماده 324 قانون امور حسبی که تصمیم دادگاه را در ردیف احکام قرار داده است درخواست صدور اجرائیه فقط به درخواست متقاضی تقسیم خواهد بود و رعایت تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د لازم است. نظر سوم: تعیین اینکه تقسیم ترکه جزو امور ترافعی است یا غیرترافعی مواجه با این اشکال است که درخواست تقسیم جزو امور حسبی است و با توجه به تعریف مذکور در ماده یک که امور حسبی را نیازمند اختلاف و ترافع ندانسته پس امکان اختلاف هم وجود دارد با این توصیف می‌توان گفت که تقسیم از امور حسبی است که امکان دارد ترافع و دعوایی در آن وجود داشته باشد یا بدون اینکه اختلاف وجود داشته باشد هر یک از وراث درخواست تقسیم ترکه را از دادگاه نماید. چنانچه درخواست تقسیم بدون اختلاف باشد نتیجه رسیدگی اثبات حق نیست بلکه تثبیت حق استقلالی وراث است و در این صورت اساسا درخواست مطروحه ادعا نیست تا احتمال صدق و کذب آن باشد و نتیجه دادرسی اثبات مالکیت و حق نیست بلکه تبدیل مال مشاع به مفروز است لذا ابتدائا می‌توان گفت جزو امور غیرترافعی می‌باشد. در صورتی که بین وراث اختلافی در اصل ترکه بودن مال باشد یعنی در مالکیت حین الفوت مورث اختلاف به وجود آید با توجه به رای وحدت رویه شماره 579 ‌ـ‌ 82/7/1731 می‌تواند جزو امور ترافعی قرار گیرد. در رای دیوان عالی کشور آمده است «بند 1 ماده 7 ق تشکیل دادگاه‌های حقوق یک و دو راجع به تقسیم ترکه ناظر به موردی است که اموال مورد درخواست تقسیم متعلق به مورث اعلام و تقسیم آن به قدر‌السهم ورثه تقاضا شود لیکن اگر راجع به این اموال ادعای مالکیت مطرح گردد و در مالکیت مورث، حین الفوت او اختلاف شود دعوی مالکیت بر طبق بند سه ماده مرقوم از دعاوی مالی محسوب و صلاحیت دادگاه تابع بهای خواسته و نصاب قانونی دادگاه‌های حقوقی 1 و 2 خواهد بود...» با توجه به ماده 300 قانون امور حسبی که مقرر می‌دارد «در صورت تعدد ورثه هر یک از آنها می‌تواند از دادگاه درخواست تقسیم سهم خود را از سهم سایر ورثه بخواهد.» همچنین مطابق ماده 304 قانون امور حسبی آمده است: «درخواست تقسیم باید کتبی و مشتمل بر امور زیر باشد: 1- نام و مشخصات درخواست‌کننده و متوفی 2- ورثه و اشخاص دیگری که ترکه باید بین آنها تقسیم شود و سهام هر یک» رسیدگی دادگاه تعیین حصه مفروز برای هر یک از ورثه است که با این توصیف محکوم یا محکوم علیه در تصمیم دادگاه نداریم تا بگوییم که فقط درخواست‌کننده حق درخواست صدور اجرائیه داشته باشد البته می‌بایست به این نکته توجه داشته باشیم که ممکن است تصمیم دادگاه در باب تقسیم مستلزم اقدام اجرایی نباشد مثل اینکه هر قسمت از ترکه در سهم هر یک از وراث قرار گیرد بدون اینکه نیاز به تعدیل و رد یا فروش باشد. در مورد رعایت تبصره 2 ماده 306 قانون آیین دادرسی مدنی با استفاده از وحدت ملاک و الغاء خصوصیت می‌توان گفت لازم است که در اجرای تصمیم دادگاه در باب تقسیم، تبصره مذکور رعایت گردد یعنی ملاک اجرای تبصره حفظ حقوق غایب است که در اجرای تقسیم ترکه نیز این نگرانی وجود دارد که حقوق غایب رعایت نشده و با حضور و اعتراض وی این امر ثابت شود و برای جبران خسارات وارده می‌بایست تضمین اخذ شود همچنین خصوصیتی در سایر احکام نیست که نتوان آن را در تصمیم دادگاه بر تقسیم که به موجب ماده 324 قانون امور حسبی حکم تلقی شده لازم‌الاجرا دانست قاعده (الغائب علی حجته) در تمام امور تسری دارد. آقای نصراله‌پور (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 12 تهران): به موجب ماده 1 قانون امور حسبی مصوب 1319/4/2 امور حسبی اموری است که دادگاه‌ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد. بنابراین قانونگذار خود امور حسبی را تعریف نموده است. حسبه: در فرهنگ لغت فارسی عمید جلد اول صفحه 791 به معنای اجر ‌ـ‌ ثواب، مفرد و جمع محاسب آمده است. همچنین در ترمینولوژی حقوق دکتر جعفری لنگرودی جلد اول مبسوط صفحه 646 آمده است: «حسبه از مفهوم اعتراض و تعرض گرفته شده است که حاجت به شکایت کسی ندارد و مقام رسمی ارتجالا متعرض آنها می‌شود و لازم نیست از مقوله خیرات و عبادات باشد. و در جای دیگر بیان می‌کند «هر امر غیرترافعی که طبع آن از مصالح عامه باشد از امور حسبی است مانند افلاس پس امور حسبی به مصالح عامه بستگی دارد خواه آن را بر صلاحیت دادگاه قرار داده باشند خواه نه. نظارت بر مصرف صحیح موقوفات از امور حسبی است و باز بیان می‌دارند،‌ در فقه معیار دقیقی از امور حسبی دیده نشده است. و همچنین امور ترافعی آن است که واجد عناصر دعوی باشد امور ترافعی متفرع است به حضور طرفین ولی امور حسبی متفرع به طرفین نیست بلکه یک طرف نیز کفایت می‌کند. همچنین در جای دیگر در خصوص عناصر دعوی بیان می‌دارند: (جلد سوم صفحه 1921) دعوی: خواستن چیزی بر اساس منازعه است و عناصر آن چنین است: 1- اخبار از حقی معلوم 2- اخبار مذکور به ضرر کسی یا کسانی معلوم باشد 3- آن اخبار به نفع مخبر باشد یا به نفع کسی که وی نماینده او است. 4- مطالبه حق به وسیله مخبر مذکور باشد. 5- وجود منازعه بین دو طرف (متداعیین) 6- حقی که مدعی می‌طلبد باید جنبه خصوصی داشته باشد (حق‌الناس). وقتی عناصر مذکور گرد آیند امری ترافعی صورت می‌بندد و صراحتا بیان می‌دارد «تقسیم ترکه از امور حسبی نیست.» همچنین قانونگذار در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 79/1/21 در ماده یک آن قانون آورده است «آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های عمومی و انقلاب به کار می‌رود .» ملاحظه می‌گردد که قانونگذار در قانون اخیر رسیدگی به امور حسبی را برخلاف ماده 2 قانون امور حسبی که رسیدگی به امور حسبی را تابع مقررات قانون امور حسبی دانسته بود، بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی دانسته و با توجه به ماده 529 همان قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون را ملغی نموده است. بنابراین می‌توان گفت با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ماده 2 قانون امور حسبی منسوخ گردیده است. (نظر اداره حقوقی نیز همین است). همچنین در ماده 326 قانون امور حسبی آمده است مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد تقسیم ترکه جاری است و نیز مواد مختلف قانون مدنی به بحث شرکت قهری و تقسیم ترکه اختصاص دارد. دعوی تقسیم ترکه نیز با توجه به مقررات مواد 232، 233، 300، 304، 324 قانون امور حسبی باید به طرفیت کلیه ورثه باشد در غیر این صورت درخواست تقسیم ترکه قابل استماع نخواهد بود. همچنین در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م آمده است «اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم‌له خواهد بود. مگر اینکه دادنامه یا اجراییه به محکوم‌علیه غایب ابلاغ واقعی شده و...» بنابراین با عنایت به مطالب معنونه مارالذکر: اولا: دعوی تقسیم ترکه از جمله دعاوی ترافعی بوده نه حسبی. ثانیا: در صورت پذیرش دعوی ترافعی پاسخ قسمت دوم سئوال نیز روشن است چرا که فلسفه وضع این تبصره تضمین حقوق احتمالی محکوم‌علیه غایب می‌باشد و در تبصره 2 ماده 306 نیز صراحتا «اخذ تامین متناسب از محکوم‌له» آورده است. همچنین ماده یک قانون آیین دادرسی مدنی ناسخ ماده 2 قانون امور حسبی بوده و قواعد و مقررات قانون آیین دادرسی مدنی حاکمیت دارد. بنابراین با توجه به اصول حاکم بر قواعد آیین دادرسی مدنی و اجرای احکام مدنی اجرای حکم منوط به مطالبه از سوی محکوم‌له می‌باشد چرا که در صورت پذیرش اجرای حکم با درخواست محکوم‌علیه با فلسفه وضع این تبصره مغایرت ایجاد شده و مستندی در جهت تضمین حقوق احتمالی محکوم‌علیه غایب وجود ندارد. آقای حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 3 تهران): دعوی تقسیم ترکه در فصل هفتم از باب پنجم قانون امور حسبی آمده است همان طوری که می‌دانیم در این قانون امور حسبیه ذکر شده هرچند که ماده یک قانون امور حسبی تعریف روشنی از امور حسبی ارائه نکرده لکن با توجه به اینکه برخی از دعاوی و یا موضوعات مشخصی از قبیل مهر و موم و تعیین یا عزل قیم و سایر امور راجع به ترکه در قانون مذکور احصاء شده می‌توان نتیجه گرفت که موارد احصاء شده در قانون امور حسبی با توجه به تعریف ماده یک قانون مذکور در واقع دعوی ترافعی محسوب نمی‌گردند. دعوی تقسیم ترکه نیز صرف نظر از اینکه در قانون امور حسبی آمده با توجه به تعریف دعوی ترافعی و اینکه دعوی در واقع ادعایی است که از سوی خواهان مطرح می‌شود و ممکن است مورد پذیرش یا انکار خوانده قرار گیرد. در این دعوی متقاضی صرفا درخواست تقسیم ماترک متوفی را بین ورثه می‌نماید و این امر چیزی نیست که بتوان آن را منکر شد و دادگاه نیز صرفا حصه هر یک از طرفین را مشخص می‌کند مگر آنکه بین طرفین اختلاف در مالکیت مطرح شود که در این صورت اثبات مالکیت هر یک از طرفین نسبت به موضوع دعوی امری ترافعی محسوب می‌شود. بنابراین مادامی که اختلاف در مالکیت رخ ندهد دعوی تقسیم ترکه ترافعی محسوب نمی‌شود. تقسیم در واقع یعنی تعیین حصه و سهم هر یک از شرکا یا ورثه در مال مشاع و با توجه به مواد 316، 319، 322 و 325 قانون امور حسبی دادگاه در جهت رسیدگی به درخواست خواهان سهم هر یک از ورثه را نسبت به ماترک مشخص می‌نماید و هر یک از ورثه پس از تقسیم، مالک مستقل سهم خود خواهد بود. در فرض سئوال نیز چون خواسته خواهان صرفا تقسیم ترکه بوده و دادگاه نیز پس از رسیدگی سهم هر یک را مشخص می‌نماید رای صادره جنبه اعلامی خواهد داشت و برابر ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی اساسا نیازی به صدور اجرائیه نیست. چون خواسته خواهان تقسیم ترکه بوده نه تحویل آن و یا مطالبه سهم‌الارث و دادگاه هم برابر مقررات قانون امور حسبی و قانون مدنی به خواسته خواهان رسیدگی و سهم هر یک را از ماترک متوفی مشخص می‌نماید و چون خواهان سهم‌الارث را مطالبه نکرده بنابراین نمی‌توان اجرائیه صادر نمود. بدیهی است چنانچه خواهان سهم‌الارث خود را نیز مطالبه کند و حکم نسبت به خوانده غیابی باشد اولا نیاز به سپردن تامین می‌باشد و ثانیا محکوم‌علیه نمی‌تواند تقاضای صدور اجرائیه نماید چون به موجب ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی صرفا محکوم‌له یا نماینده یا قائم‌مقام قانونی او حق چنین تقاضایی را دارد.