اجازه ولی در عقد نکاح از نظر فقهای پنج گانه

در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالکی و حنبلی معتقدند که ولی بر دختر باکره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی کسی که می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و کبیر و کبیره را در صورت جنون و کبیر بالغه عاقله را در صورتی که باکره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج کند. ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باکره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هیچ کس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نکاح دختر باکره رشید, قائلند که از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد............... از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در کتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق کرکی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند. قول چهارم را شیخ طوسی در کتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرایع نقل کرده, گوسنده آن معلوم نیست. قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی اختیار کرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان کرده اند. به نظر می رسد قول دوم که دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیکتر است, زیرا کسی که به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد کسی که در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت که هنوز باکره است و شوره نکرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهیم. چنانکه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم که اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان کرده اند, با این که از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است. علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است که از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است که دختر باکره نباید بدون اذن پدرش ازدواج کند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت: اولا روایات معارض هم داریم که به صراحت می گویند: دختر بالغه باکره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند. از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام که فرمود: لاباس بتزویج الکر اذارضیت بغیر اذن ابیها. یعنی: ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد. ثانیاً همانطور که قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است که بسیار پسندیده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودرای و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتی ممکن است حرام باشد, چنان که از کلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی چنین مستفاد می شود که بر دختر وجوب تکلیفی است که از نظر پدر متابعت کند, ولی اینکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد, دلیل محکمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالک در این خصوص می گوید: ممکن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نکاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی کند. به علاوه چنانکه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینکه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با کفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند. تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت به هر حال ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است. دختری که اجازه پدر یا جد پدر را برای نکاح لازم دارد, دختری است که باکره است یعنی هنوز ازدواج نکرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیکی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج کند, چون باکره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد. همچنین دختری که در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بکارتش زایل شده در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد. ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت: نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. و در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون دیگر سن ۱۸ سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن ۱۸ سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد. در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر کردن بر او صدق می کند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی که در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد. اگر بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح, موجب سلب عنوان باکره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حکم باکره است و باید برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر بود. شعب دادکاه مدنی خاص و دیوانعالی کشور آرای مختلفی صادر کردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شکایت پدر, دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام کرده, در حالی که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این که زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی کشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۶۳ رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر کرد: با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است, و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره ۹/۲۷۹ مورخ ۲۸/۱۱/۱۳۵۹ دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است. با توجه بع حکمتی که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که یک مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعیت ندارد, و دختری که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نکاح نماید.