مطالعه تطبیقی چگونگی رفع تعارض اصل تسلیط با قاعده لاضرر

مقدمه:  از آنجایی که قوام جوامع انسانی به اجرای عدالت در میان افراد جامعه بستگی دارد، در عالم تکوین، حس عدالتخواهی و گرایش به حق به عنوان یک موهبت الهی در نهاد بشر به ودیعه گذاشته شده است.  از ابتداییترین ادوار تاریخی، افکار عمومی و بالاخص متفکرین هر قوم تلاش داشتهاند، عادلانهترین موازین قضایی را برای رفع خصومت بین افراد کشف و ارایه دهند. در این راستا، مکاتبی که ریشه در باورهای مذهبی مردم داشتهاند، به دلیل اعتقاد به ماوراءالطبیعه و وقوف کامل به تبعات دنیوی و اخروی ظلم، وسواس بیشتری از خود نشان دادهاند و لزوماً به دلیل دسترسی داشتن به منابع وحی، دقیقترین نظرات را ابراز کردهاند.  تلاش حقوقدانان و فقهای اسلامی در این زمینه بسیار چشمگیر بوده و محصول این تلاشها، قواعد فقهی متعددی است که به عنوان وسیله سنجش حق در مقام رفع خصومت به جامعه بشری عرضه گردیده است و این مقاله درصدد بحث تطبیقی یکی از این قواعد است.  اصل تسلیط: به معنای «استفاده از حق، بهرنحوی که صاحب حق مقتضی بداند» از اصول مسلم در همه سیستمهای حقوقی است. قدیمیترین متن حقوقی در این زمینه مربوط به حقوق رم است که الهامبخش قانونگزار فرانسه در پذیرش این اصل بوده و کشورهایی که حقوق خود را از حقوق فرانسه اقتباس کردهاند، نیز این قاعده را در سیستم حقوقی خود وارد کردهاند.  فقها و حقوقدانان اسلامی نیز با تمسک به حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» اصل تسلیط را از اصول مسلم حقوق اسلامی میدانند و در آراء محاکم کشورهایی هم که دارای سیستم حقوقی کامن لو میباشند این اصل مورد لحاظ قرار میگیرد.......  مبنای قاعده لاضرر  حکایت شده است شخصی که از حفر چاهی در ملک همسایه، متضرر شده بود، از این اقدام همسایه به ابوحنیفه شکایت کرد. ابوحنیفه به استناد اطلاق حق تسلیط، شکایت او را رد کرد، لیکن شاکی را ارشاد کرد تا او هم در نزدیکی چاه همسایهاش چاهی حفر کند. با وجودی که طرفین موجب اضرار یکدیگر شدند، لیکن ابوحنیفه هیچ یک را از عمل خود نهی نکرد، زیرا به اعتقاد وی هریک شرعاً مجاز به انجام تصرفات در ملک خود بودند.  محمدبن ادریس شافعی در کتام «الُاّم» در دفاع از این نظر، چنین اظهارنظر کرده است: «به هیچ کس نمیتوان آنچه را که بر او واجب نیست تحمیل کرد، زیرا هرکس در ملک خود مجاز به انواع تصرفات بوده ولو عمل وی بر ضرر خود و یا شخص دیگر باشد».  ابن حزم ظاهری به نقل از استاد خود ابن سلیمان ظاهری و ابوحنیفه و شافعی در این رابطه چنین اظهارنظر کرده است:  «هیچضرری بالاتر از این نیست که به مراعات حق دیگری، مانع تصرفات مالک در ملک خود شوند. زیرا منع صاحب حق از اعمال حق، ضرر است. بنابراین هر کس مجاز است در دیوار ملکی خود هرچند روزنه که بخواهد به ملک دیگری باز کند و متقابلاً متضرر از این اقدام مالک نیز، میتواند در ملک خود، جلو آنها را مسدود کند.»  این فقیه در مورد دیگری چنین فتوا داده است:  «هر کس حق دارد بنای خود را تا هر ارتفاعی که بخواهد، بالا ببرد ولو اینکه مانع رسیدن هوا و تابش آفتاب به ملک همسایه شود. زیرا نمیتوان مانع اعمال حق مباح و مجاز افراد گردید. چه، دلیلی بر منع وجود دارد.»  از فقهای شیعه شیخ طوسی طرفدار این نظریه است. وی در کتاب مبسوط در باب احیاء اراضی موات فرموده است:  «اگر مالکی در ملک خود چاهی حفر کرده باشد، همسایه او نیز میتواند در ملک خود نزدیک چاه همسایه، چاه دیگری حفر کند، هرچند چاه دوم باعث کاهش آب چاه اول شود.»  محقق ثانی در کتاب جامع المقاصد که شرح کتاب قواعد علامه است، در مساله افروختن آتش در ملک خود چنین اظهارنظر کرده است:  «مالک میتواند در ملک خود انواع تصرفات را کرده گرچه این اقدام وی باعث تعدی به غیر باشد.»  ابن ادریس نیز در کتاب سرائر درباب «حریم حقوق» به قاعده الناس مسلطون علی اموالهم تمسک کرده، تصرف مالک را در ملک خود، خواه ضرری باشد یا غیرضرری، جایز دانسته است.  نظریه این دسته از فقها و حقوقدانان اسلامی، به نظریه حقوق فردی که در قرن شانزدهم، فرانسویان مبتکر آن بودند، شباهت دارد. زیرا در مکتب حقوق فردی نیز، آزادی افراد به عنوان یک پارامتر ثابت در روابط حقوقی ملحوظ میگردد. علت اینکه در قانون مدنی فرانسه برعکس سایر کشورها بحثی پیرامون سوءاستفاده از حق، دیده نمیشود همین نکته است. ریشه این تفکر در افکار حقوقدانان فرانسه به قدری عمیق است که حتی در رویه قضایی این کشور نیز سوءاستفاده از حق نتوانسته است جایی برای خود باز کند تا جایی که پلانیول استاد حقوق فرانسوی گفته است:  «حق منتهی میشود به جایی که سوءاستفاده از حق شروع میشود. زیرا این دو با هم جمع نمیشوند و اساساً ممکن نیست عملی در آن واحد هم موافق و هم مخالف حق باشد.»تصرفات فعلی غیرمباح  نظریه این دسته از فقها و حقوقدانان اسلامی، به نظریه حقوق فردی که در قرن شانزدهم، فرانسویان مبتکر آن بودند، شباهت دارد. زیرا در مکتب حقوق فردی نیز، آزادی افراد به عنوان یک پارامتر ثابت در روابط حقوقی ملحوظ میگردد. علت اینکه در قانون مدنی فرانسه برعکس سایر کشورها بحثی پیرامون سوءاستفاده از حق، دیده نمیشود همین نکته است. ریشه این تفکر در افکار حقوقدانان فرانسه به قدری عمیق است که حتی در رویه قضایی این کشور نیز سوءاستفاده از حق نتوانسته است جایی برای خود باز کند تا جایی که پلانیول استاد حقوق فرانسوی گفته است:  «حق منتهی میشود به جایی که سوءاستفاده از حق شروع میشود. زیرا این دو با هم جمع نمیشوند و اساساً ممکن نیست عملی در آن واحد هم موافق و هم مخالف حق باشد.»  در سیستم حقوقی کامن لو بالاخص حقوق کشورهای انگلیس و امریکا، نظریه حقوق فردی تقویت شده است. در رویه قضایی این کشورها عملی که قانوناً مشروع باشد، ضمانآور نیست و هرچند نتیجه سوء از آن ناشی گردد، نمیتوان صاحب حق را از اعمال حق خود منع کرد. به عبارت دیگر در حقوق این دو کشور باید دایره اعمال حق را با قانون سنجید، چنانچه حق در محدوده قانونی خود اجرا شده باشد، موجب ضمان اعمال کننده حق نمیشود، اعم از اینکه نیت متعدی، اضرار به غیر باشد یا نه.  پیروان نظریه اطلاق حق تسلیط، بین «تصرفات فعلی غیرمباح» و تصرفاتی که در حدود قوانین اعمال گردد، قایل به تفکیک گردیدهاند. به عبارت دیگر، هرچند طبق این نظریه، اعمال حق بدون هیچ گونه قید و شرطی موجب ضمان نمیگردد، لیکن این اطلاق مواردی را که تصرفات مالک طبق نصوص قانونی از نوع تصرفات غیرمباح شمرده شده باشد، شامل نمیگردد. فقها تصرفات غیرمباح را به تصرفاتی که موجب آزار دیگران باشد، تعریف کردهاند، هرچند معنای دقیق این اصطلاح را به دشواری میتوان تبیین کرد، لیکن از مصادیقی که حقوقدانان برای آن برشمردهاند، چنین استنباط میگردد که: «آزار به آن قسم از نتایج اعمالی اطلاق میگردد که منشاء سلب آسایش شده و برای سلامتی مضر باشد. بنابراین اقدام کسی که دود بخاری یا کارخانه او، هوای اطراف را آلوده کرده و در تنفس هوای سالم همسایگان اختلال ایجاد میکند و یا کارخانهای که گردش ماشینآلات آن، صدای گوشخراشی از خود تولید کرده و باعث اذیت اهالی خانههای همجوار میگردد، از مصادیق «آزار» تلقی میگردد که نظریه اطلاق حق تسلیط منصرف از آن میباشد. ابن حزم که از طرفداران جدی آزادی استفاده از حق میباشد، معتقد است:  «هیچ کس در تصرفات مالکانهاش در ملک خود، حق ندارد با متصاعد کردن دود، همسایه خود را آزار دهد.»  بنابراین اطلاق حق تسلیط تا جایی است که زیان جسمانی برای افراد حاصل نگردد و این قاعده در برخورد با آسایش و سلامت افراد کلیت و اطلاق خود را از دست میدهد.  نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط  همان گونه که در بررسی نظریه اطلاق حق تسلیط دیدیم، پیروان این نظریه مواردی را که طبق نصوص قانونی از نوع تصرفات «غیرمباح» شمرده میشود، از دایره اطلاق حق تسلیط خارج کرده و در مقام حل تعارض بین «قاعده تسلیط» و «لاضرر»، اصل لاضرر را مقدم شمردهاند. از آنجا که فقها و حقوقدانان تصرفات «غیرمباح» را عمدتاً در ارتباط با مسایل همجواری مورد بحث قرار میدهند، بنابراین استثنائاتی را که بر نظریه اطلاق حق تسلیط وارد شده است، باید از این زاویه بررسی کرد. در میان اعراب قبل از اسلام، رعایت حسن همجواری ریشههای عمیق سنتی داشته است، به طوری که همسایگی را نوعی عقد میدانستهاند که به موجب آن همسایگان قدیم ملزم و متعهد به حمایت از همسایه جدید میگردیدند.  تاکید دین اسلام به ضرورت رعایت حال همسایه در آیات و احادیث حقوق همسایگی را قوت و اعتبار بیشتری بخشید تا جایی که بعضی از مذاهب برای همسایه قایل به حقوقی گردیدهاند که از جمله «حق شفعه» و «حق منع ضرر فاحش» است.  «منع ضرر فاحش» به همسایه خود منشاء پیدایش نظریه جدیدی در باب تعارض قاعده تسلیط و لاضرر شده است که به نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط معروف شده است و مبانی آن بر قاعده «دراءالمفاسد اولی من جلب المنفعه» مبتنی است.  به موجب این نظریه، اطلاق حق تسلیط بدین معنا نیست که صاحب حق بدون توجه به میزان آثار زیانبار ناشی از اعمال خود، مجاز به استفاده از حق تسلیط باشد. به عبارت دیگر چنانچه در تعارض قاعده لاضرر و حق تسلیط، «مفسده» حاصل از اعمال حق، بیش از «منفعت» مترتب بر آن باشد، لزوماً حق تسلیط ساقط میگردد.  پیش از هر چیز باید دید «مفسده» چیست و «منفعت» کدام است؟  بدون شک عدم النفع، عنوان مفسده نداشته و چنانچه تصرفات مالک منجر به عدم النفع همسایه گردد، مورد از مصادیق سوءاستفاده از حق نخواهد بود.  در مذهب مالکی و حنفی، مفسده به زیان فاحش تعبیر شده است و زیان فاحش را به: «کل مایمنع الحوائج الاصلیه» معنا کردهاند. بنابراین ضابطه فاحش بودن زیان، میزان وابستگی انسان به موضوع ضرر است که موارد زیر را فقهای مذاهب فوق، از مصادیق زیان فاحش دانستهاند:  ۱. امتناع از دادن غذا و آب به شخصی که شدیداً به آنها احتیاج دارد، در حالی که مالک این مواد به هنگام سوال شخص نیازمند، نیاز آنی به آب و غذا نداشته باشد. در این مورد چنین استدلال میشود که شخص مضطر در لحظه احتیاج، استحقاق بیشتری به آب و غذای موجود دارد و شرعاً میتواند از باب صیانت ذات حتی با توسل به زور آن را از صاحب اصلی مال بگیرد. بنابراین چنانچه صاحب مال از دادن آب و غذای مورد نیاز شخص مضطر به وی امتناع ورزد و به این ترتیب موجب مرگ شخص مضطر گردد، ضامن تلف وی خواهد بود.  ۲. هر اقدامی که به استحکام بنای متعلق به غیر زیان وارد کند، و یا در درازمدت موجب آن گردد.  ۳. تصرفاتی که منجر به متصاعد گردیدن دود یا ایجاد صداهای ناهنجار و باعث سلب آسایش دیگران شود.  ۴. تصرفاتی که ورود نور و هوا را کلاً به خانه همسایه مانع گردد.  کلیه مثالهای فوق، مبتنی بر نیاز حیاتی انسان به مسایل مورد اضرار است. انهدام بنا، نیاز مسکونی شخص را به خانهاش مورد تهدید قرار میدهد و تصرفاتی که به کلی موجب جلوگیری از ورود نور و هوا به خانه همسایه میگردد نیاز زیستی او را به این مواد حیاتی مختل میسازد و بالاخره تولید صداهای آزاردهنده، آسایشی را که زندگی بدون آن فاقد مفهوم خواهد بود از دیگران سلب میکند. بنابراین ضابطهای که برای تشخیص زیان فاحش از ضررهای غیرفاحش توسط فقهای این مذاهب ارایه شده است، به اندازه کافی گویا بوده و نیاز به تعبیر و تفسیر بیشتری ندارد. نتیجه آنکه چنانچه تصرفات مالک موجب تفویت منافعی از غیر گردد که جزو نیازهای اصلی انسان نوعی نباشد مانند موردی که مالک با احداث دیواری مرتفع در ملک خود، مانع مرئی و منظر همسایه میگردد، چون استفاده از مرئی جزو حوائج اصلی انسان شمرده نمیشود، اقدام چنین مالکی به عنوان منشاء یک ضرر فاحش تلقی نمیگردد. در تکمیل بیان این نظر، ذکر این نکته ضروری است که اعمال قاعده «دراء المفاسد اولی من جلب المنافع» تنها در موردی مصداق پیدا میکند که زیان حاصل از اعمال حق تسلیط، بیش از منفعت مترتب بر آن باشد. حتی در صورت تساوی آثار زیانبار تصرفات مالک و منافع حاصل از آن، به قاعده «اذا تعارضا تساقطا» دلیلی بر تقدم قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط باقی نمیماند و به قاعده «حق ماثبت له الحقّ مقدم» حق تسلیط مالک قابل اعمال است.  نتیجه حاصل از بحث فوق، این است که طبق نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط، قاعده «الجوا الشرعی، ینافی الضمان»، که مبنای نظریه اطلاق حق تسلیط میباشد، به صورت زیر درمیآید:  «الجواز الشرعی ینافی الضمان، ما خلا احوال الضرر الفاحش».نظریه منع استفاده از حق تسلیط با قصد اضرار  همان گونه که در بررسیهای نظریه منع سوءاستفاده از حق تسلیط بیان گردید، آثار زیانبار ناشی از تصرفات صاحب حق، بدون توجه به قصد وی تنها ضابطه تشخیص حق تسلیط مشروع از نوع غیرمشروع آن است. به عبارت دیگر چنانچه صاحب حق حتی با قصد اضرار بغیر در ملک خود تصرفاتی بنماید که منشاء ضرر برای دیگران باشد، تنها در صورت فاحش بودن زیان وارده به معنایی که قبلاً توضیح داده شده، میتوان مانع استفاده از اعمال حق وی گردید. لیکن یکی از فقهای قرن هشتم هجری به نام ابواسحاق شاطی در کتاب «موافقات فی اصول الشریعه» تحقیقی در رابطه با تعارض اصل تسلیط و لاضرر ارائه داده است که باب جدیدی را در زمینه سوءاستفاده از حق تسلیط باز کرده است.  ابواسحاق شاطی تصرفات صاحب حق را در ملک خود از چهار حالت خارج ندانسته است:  حالت اول: مواردی که تصرفات مالک دارای جواز شرعی بوده و مستلزم اضرار بغیر نیز نمیباشد. بدیهی است در چنین حالتی اساساً بحث پیرامون تعارض اصل تسلیط و قاعده لاضرر موضوعیت نخواهد داشت.  حالت دوم: مواردی است که تصرفات مالک دارای جواز شرعی بوده و با وجودی که صاحب حق نیز قصد اضرار بغیر ندارد، معالوصف تصرفات وی منشاء آثار زیانبار برای دیگران میگردد. در این حالت دو فرض متصور است:  ۱. چنانچه زیان ناشی از تصرفات صاحب حق، جنبه عمومی داشته باشد، چون مصالح عامه مقدم بر مصلحت شخص است، مالک از تصرفات زیانبار خود منع میگردد.  ۲. در صورتی که زیان حاصل از تصرفات صاحب حق، متوجه شخص معینی بوده و بازداشتن مالک از تصرفات خود منشاء ضرر و زیانی برای شخص وی نباشد، در این صورت نیز به قاعده «دراءالمفاسد اولی من جلب المنافع» تصرفات وی فاقد جواز شرعی خواهد بود.  حالت سوم: با وجودی که تصرفات صاحب حق در ملک خود، دارای مجوز شرعی میباشد، لیکن صاحب حق صرفاً به قصد اضرار به غیر تصرفات مزبور را اعمال میکند، در این حالت با توجه به دو حدیث «الاعمال بالنیات» و «انما لکل امرء مانوی» مباح بودن تصرفات صاحب حق به دلیل اقتران آن با قصد اضرار به غیر که در شرع نهی گردیده است، به «عمل غیرمباح» تبدیل میگردد.  حالت چهارم: با وجودی که تصرفات صاحب حق ذاتاً مباح میباشد، لیکن مالک تصرفات مزبور را تواماً به قصد جلب منفعت شخصی و اضرار به غیر اعمال میکند. در این حالت باید قایل به تفصیل شد، چنانچه امکان تحصیل منفعتی که مالک تصرفات خود را به اعتبار جلب آن اعمال میکند به طریق دیگر وجود داشته باشد، در اینصورت چون به نظر میرسد انگیزه مالک در انتخاب روش تحصیل منفعت عمدتاً اضرار بغیر بوده است، به قاعده لاضرر و لااضرار، از اعمال حق تسلیط وی جلوگیری میشود و مالک باید روش دیگری را برای تحصیل منفعت خود انتخاب کند، اما در صورتی که روش دیگری برای جلب منفعت برای مالک غیر از آنچه انتخاب کرده است، وجود نداشته باشد، به قاعده «حق من ثبت له الحق مقدم» نمیتوان مانع اعمال حق تسلیط وی گردید.  خلاصه آنکه طبق نظریه شاطی، هیچ مالکی حق ندارد، حقوق قانونی خود را صرفاً به قصد اضرار به غیر اعمال کند.  نظر شاطی کاملاً بر نظریه منع استفاده از حق به قصد اضرار که در سیستمهای حقوقی جدید مطرح گردیده، منطبق است.