کفائت در نکاح از نگاه مذاهب و فرق اسلامی -قسمت هفتم

البته نکته ای که در این زمینه باید متذکر شد این است که مراد از عرفی که نظر آن در کفائت معتبر دانسته می شود، همان عرف عام و متعهد است.[57] لذا چنانچه عرفی از روی تعصبات جاهلی ملاکی را در کفائت معتبر دانست، به این اعتبار عرف اعتنایی نمی شود و در این صورت دختر می تواند بدون رعایت کفائت عرفی در این زمینه با فرد مورد نظرش ازدواج کند و هیچ گونه نیازی به کسب رضلیت ولی ندارد. به عنوان مثال، چنانچه در منطقه ای دادن دختر به فردی خارج از قبیله دختر ننگ به شمار می آید، چون این گونه امور ریشه در تعصبات قومی دارد، از نظر شرع مورد احترام نیست و دختر می تواند بدون کسب اجازه ولی با فردی خارج از قبیله خود که مناسب وی است، ازدواج نماید.[58] در باره موضوع بحث ما پیرامون این معنا از کفائت، ماده 1043 قانون مدنی چنین می گوید: نکاح دختر با کره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط، و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید. چنان که ملاحظه می شود، در ماده فوق به جای اینکه گفته شود: اگر پدر یا جد پدری از نکاح دختر با کفو منع کند اجازه وی ساقط می شود، از این عبارت استفاده شده است که: اگر پدر یا جد پدری بدون علّت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه اوساقط می شود. امّا از آنجا که این ماده ریشه ای کاملاً فقهی دارد روشن می شود که: « علت غیر موجه، یعنی همان ممانعت ازنکاح با کفو شرعی و عرفی.» و لذا استفاده از تعبیرات مذکور در ماده، موجب ایجاد تغییری در موضوع بحث، به صورتی که در فقه بررسی شده نمی گردد. همچنین باید دانست « که مرجع تشخیص موجه بودن عذر، مرجع قضایی است.»[59] با این وصف، مرجع قضایی باید با توجه به ملاکهای معتبر شرع در کفائت و ملاکهای معتبر عرف عام متعهد، با در نظر گرفتن دو عنصر زمان و مکان، بررسی کند که آیا فردی که دخترقصد ازدواج با وی را دارد، کفو محسوب می شود یا خیر. و اگر فرد مذکور کفو تشخیص داده شد، مخالفت ولی به هر دلیلی که باشد غیر موجه است و مانع از ازدواج دختر با این فرد نخواهد شد. اما اگر فرد شرعاً یا عرفاً کفو محسوب نشود، مخالفت ولی موجه است و دختر حق ازدواج نخواهد داشت. به عنوان مثال، برخی حقوقدانان در این زمینه می گویند: هرگاه پدر و یا جد پدری، بی جهت با ازدواج دختر مخالفت کند، یا به علت تنفر شخصی از مرد دلخواه دختر یا به علت این که مرد خانه یا اتومبیل یا دانشنامه لیسانس یا دکترا ندارد، اجازه ازدواج به دختر ندهد، علت مخالفت او غیر موجه است و شرط اجازه او ساقط می شود. لیکن اگر مخالفت پدر یا جد پدری به علت فساد و بی بند و باری یا بیکاری یا اعتیاد مرد به قمار و مشروبات الکلی و امثال آن باشد این گونه علتها را باید موجه تلقی کرد.[60] همچنین چنان که... دختر از خانواده محترمی باشد و برعکس نامزد از خانواده پست و بد نام...، ولی حق امتناع خواهد داشت.[61] البته از یک نکته نیز نباید غفلت نمود این که فقها قائل به اعتبار ملاکهای عرفی، در این معنا از کفائت می باشند و ازدواج با غیر کفو عرفی را مانع از سقوط اجازه ولی می دانند، به این معنا نیست که اسلام نظام طبقاتی و آداب و رسوم معمول بین عرف را تایید می کند، بلکه هدف مشخص کردن این موضوع است که اذن ولی در کجا ساقط می گردد. به عبارت دیگر، سخن در این است که اطلاقات ادله اثبات ولایت برای پدر و جد پدری در کجا مقید می شوند و چنان که اشاره شد چون در سقوط اذن در جایی که ولی از نکاح با غیر کفو عرفی منع کند مشکوک است، لذا با وجود اطلاقات ادله اثبات ولایت، چاره ای جز حکم به عدم سقوط اذن ولی نخواهیم داشت. به علاوه چنان که گذشت تنها در صورتی که دختر ملاکهایی را که از دید عرف عام و متعهد در کفائت معتبر می باشند رعایت نکند، کسب اجازه ولی لازم است و با این وصف، چنان که پیش تر اشاره شد، عدم رعایت هر ملاکی نمی تواند موجب ساقط نشدن اذن ولی گردد. فرع دیگری که فقها در آن مبحث طرح می کنند و مناسب است به آن اشاره شود این است که اگر دختر یک کفو را انتخاب کند و ولی نیز کفو دیگری را برگزیند، دراینجا از بین پدر و دختر جانب چه کسی را باید مقدم داشت و آیا اذن ولی باز هم ساقط می شود یا خیر. در این مورد بین فقها اختلاف وجود دارد. شهید ثانی در مسالک معتقد است جانب دختر باید مقدم شود؛ چون بین دو کفو یکی مورد پسند و علاقه دختر است و دیگری نیست واینجا باید کسی که مورد پسند است ترجیح داده شود[62]( تا رعایت مصلحت دختر صورت گرفته باشد). در مقابل، برخی فقها از جمله صاحب جواهر با تمسک به اطلاقات ادله ولایت پدر و اینکه رأی او در اغلب موارد کامل تر است، جانب وی را مقدم می دانند.[63] برخی فقها نیز معتقدند: نظر به اینکه ولایت ولی منوط به رعایت مصلحت دختر است، لذا جایی که وی را از ازدواج با کفو مناسب و دلخواهش منع کند، خلاف مقتضای ولایت عمل کرده و ولایتش ساقط می گردد و در نتیجه طبق رأی شهیدثانی جانب دختر مقدم می شود و رأی صاحب جواهر پسندیده نیست.[64] اکنون با توجه به توضیحاتی که تا اینجا پیرامون این معنا از کفائت ارائه گردید، مشخص شد که کفائت در این معنا عبارت است از برابری زوجین در ملاکهایی که شرع و عرف در کفائت معتبر می دانند. با این وصف کفائت در این معنا نسبت به کفائت در سایر معانی آن دامنه گسترده تری پیدا می نماید. بحث تفصیلی پیرامون مباحثی که در طول معرفی این معنا از کفائت مطرح می شوند نیز به مجال گسترده تری نیاز دارد.