بررسی اعتبار بیع کالی به کالی در حقوق ایران و منابع فقهی

مقدمه یکی از متداولترین بیعها در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی، و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی، که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکتهای وابسته هستند، بیع کالی به کالی است. امروزه تمام سفارشهایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند و غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور به عمل می آید و در مقابل به پرداخت ثمن آن خواه بصورت پول یا تحویل محصولاتی چون نفت، گاز، مس، فرش، و ... در مهلتهای معین در آینده متعهد می شود، که چه بسا در هنگام قرارداد کالای موضوع آن تولید یا استخراج نشده و در آینده آماده تحویل می گردد، در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شود بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود. در قراردادهای داخلی نیز مصادیق فراوانی برای بیع کالی به کالی می توان یافت; برای مثال شرکت یا مؤسسه ای بخشی از محصولات خود را بصورت کلی می فروشد که در آینده تحویل دهد و قیمت آن را بشکل اقساط یا با دریافت مبلغی پیش پرداخت، در هنگام تحویل دریافت می دارد. باوجود گسترش این نوع معاملات، در قوانین مدون و مخصوصا قانون مدنی نص صریحی در این زمینه وجود ندارد. ازطرف دیگر با استقرار نظام جمهوری اسلامی در ایران یکی از ضروری ترین و مهمترین مسائلی که باید سرلوحه برنامه های ارکان حکومت (در ابعاد تقنین، اجرا و قضا) قرار گیرد، اجرای قوانین اسلامی در تمام شئون مملکتی است. و این مهم در اصولی چند از قانون اساسی مورد توجه و تاکید واقع شده است. (1) این ضرورت در اصول دیگری نیز موردتوجه قرار گرفته است و شامل قوانین مصوب قبل از انقلاب نیز می شود; همانگونه که روح قانون اساسی و نگرش بسیاری از حقوقدانان بر این است و نظریه تفسیری شورای نگهبان نیز مؤید آن است. (2) بنابراین با وجود شایع بودن بیع کالی به کالی در روابط تجاری داخلی و بین المللی و فقدان نص صریح قانونی در خصوص اعتبار یا بی اعتباری آن، این سؤال در ذهن هر حقوقدانی مطرح می شود که آیا در قوانین موجود باید این نوع بیع را مجاز و معتبر شناخت و یا اینکه به حکم اصول یاد شده قانون اساسی درصورت سکوت قانون باید به منابع معتبر فقهی مراجعه کرده و درنتیجه حکم به بی اعتباری و بطلان آن نمود؟ در پاسخ به این سؤال دو تفسیر مختلف ارائه شده است که ضرورت دارد با توجه به اهمیت مساله مورد ارزیابی دقیق تری، مخصوصا با مراجعه به منابع معتبر فقهی قرار گیرد تا نتایج قابل اطمینانی حاصل شود و بتواند با ارائه راه حلی به جامعه حقوقی کشورمان و کلیه دست اندرکاران امور مختلف قانونگذاری و مجریانی که گریبانگیر مسایل حقوقی چنین معاملاتی هستند کمکی کرده باشد. هرچند که نویسندگان محترم درباره این موضوع تاکنون اظهارنظرهایی کرده اند و بخصوص برخی اساتید حقوقی در آثار مختلف خود به این امر پرداخته اند (3) لیکن تا تاریخ نگارش این سطور، تا آنجا که نگارنده تتبع نموده است، این مساله به زبان نو حقوقی مورد مطالعه و بررسی دقیق قرار نگرفته است. باتوجه به نکات یادشده، در نوشتار حاضر، ابتدا مفهوم عرفی و حقوقی بیع کالی به کالی تبیین شده، آنگاه موقعیت آن در قوانین موجود و نظریه های حقوقدانان کشورمان مورد بررسی قرار گرفته است و سرانجام با مراجعه به منابع معتبر فقهی و روایی به بررسی اصل مساله و نظریات گوناگون، با ادله ابراز شده پیرامون آن، پرداخته شده و درپایان نتیجه بحث ارائه شده است. ذکر این نکته نیز ضروری است که مهمترین بحث در این مسئله آن است که با فرض لزوم مراجعه به منابع فقهی آیا در فقه موضوع مورد اتفاق نظر است و یا اینکه نمی توان به عنوان اصل مسلمی آن را پذیرفت. بر این اساس تاکید مقاله بر نقل و برررسی و نقد آرای فقها و ادله ایشان است تا با روشن بینی بیشتری پیرامون موضوع، به نتیجه اطمینان بخش تری دسترسی حاصل شود. ولذا تلاش بر این است که درحد توان و تناسب مقاله، آرا و نظریات فقیهان صاحب نظر همراه با ادله ایشان، از ابتدا شکل گیری فقه مدون به ترتیب دوره های اجتهادی مطرح شود تا محققان تیزبین با دقت در سیر تاریخی طرح مساله، به ارزیابی صحیحی ست یافته; برای مراجعه مجدد به متون اولیه فقهی، با همه گستردگی آن، نیازی نداشته باشند و آسانتر بتوانند به ارزیابی و تحلیل در خصوص موضوع بپردازند. بدیهی است که افکار انسانی خالی از نقص و اشتباه نیست و نگارنده نیز با همه دقتی که مبذول داشته از این امر مستثنا نخواهدبود، لذا از کلیه صاحب نظرانی که با نظر صائب ابراز نظر نمایند تشکر می نماید. و امید است ذکر اقوال زیاد و تطویل بحث مورد ملالت خاطر نگردد. بنابراین مطالب در طی دو بخش و یک نتیجه گیری پایانی مطرح می گردد. بخش اول: مفهوم بیع کالی به کالی و موقعیت آن در قوانین مدون وآرای نویسندگان حقوقی مبحث اول - مفهوم بیع کالی به کالی بیع کالی به کالی، که به آن بیع دین به دین، بیع نسیه به نسیه و بیع مؤجل به مؤجل نیز گفته می شود، از زبان عربی به ادبیات حقوقی، وارد شده و به همان نام نیز استعمال می شود. کالی یا کالی ء درلغت اسم فاعل یا مفعول از ماده «کلا» است وارباب لغت در معنای آن تقریبا اتفاق نظر داشته وآن را به معنای حفظ و مراقبت کردن و نظارت داشتن و یا تاخیر و مهلت دار بودن دانسته اند. وغالب ایشان در ذیل معنای آن به بیع کالی به کالی اشاره نموده واز آن به بیع نسیه به نسیه یا بیع دین به دین یاد کرده و آنگاه این نوع معامله را با استناد به سخن پیامبر(ص) که «نهی عن بیع الکالی بکالی » باطل دانسته اند; لیکن در مقام ذکر مثال برای این نوع بیع به موردی اشاره کرده اند که ثمن و مثمن هردو قبل از عقد به عهده طرفین یا اشخاص ثالث بصورت دین بوده و بعد بواسطه عقد بیع مورد مبادله واقع شده است. این مثالها به خوبی نمایانگر این نکته است که در ذهن فرهنگ نویسان لغت و عرف آنچه که به عنوان بیع کالی به کالی یا دین به دین مرتکز بوده و آن را ممنوع دانسته اند، جایی است که قبل از عقد ثمن و مثمن بصورت دین باشند و با توضیحاتی که در مباحث آینده خواهیم داشت معلوم می گردد که چگونه این معنای ارتکازی را برخی از فقها به دین بعد از عقد نیز سرایت داده و آن را نیز ممنوع دانسته اند. (4) دراصطلاح حقوقی بیع کالی به کالی عبارت است از: بیعی که در آن ثمن و مثمن هر دو کلی بوده و برای تسلیم آن دو موعدی در آینده تعیین شده باشد; مانند آنکه کسی صد تن برنج را به طورکلی به فردی بفروشد که در آینده معینی تحویل دهد در مقابل مبلغ معینی پول که آن نیز در آینده تسلیم شود. و یا اینکه در قرارداد بیعی دولت میزان سی میلیون بشکه نفت را به طور کلی به شرکت خارجی بفروشد به گونه ای که بتدریج استخراج و تحویل دهد و درمقابل محصولات نظامی کارخانه ای را به طورکلی به عنوان ثمن قرار دهد که شرکت مزبور نیز به تدریج تهیه و ارسال نماید. مبحث دوم - موقعیت بیع کالی به کالی در حقوق مدون ایران و دیدگاه حقوقدانان در قوانین مدون ایران و از جمله قانون مدنی از بیع کالی به کالی سخنی به میان نیامده است; لیکن قسمت اخیر ماده 364 ق.م به نحوی انشا شده که موهم این معناست که باید انواعی از بیع وجود داشته باشد که قبض ثمن، شرط صحت آن باشد. ماده مزبور چنین مقرر می دارد: «...در بیعی که قبض شرط صحت آن است مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.» از سیاق این ماده برمی آید که در برخی از انواع بیع، قبض شرط صحت آن است و تا قبض صورت نگیرد عقد بیع واقع نمی شود; زیرا «بیع صرف » برای مثال آورده شده است. برخی از نویسندگان حقوقی با این استنباط بر این باورند که بیع سلم نمونه دیگری از انواع بیع است که قبض ثمن شرط صحت آن است و ماده 364 ق.م که می گوید: «...مثل بیع صرف...» به همین نوع بیع اشاره دارد; بنابراین درصورتی که ثمن در مجلس قبض نشود، بیع باطل است، (5) زیرا با مراجعه به منابع معتبر اسلامی درمی یابیم که قبض ثمن در بیع سلف به هنگام انعقاد عقد ضروری است. و بر همین اساس عده دیگری بیع کالی به کالی را نیز باطل دانسته و چنین استدلال کرده اند: چون در این زمینه قانون مدنی سکوت نموده و نص صریحی ندارد ناچار باید به منابع معتبر فقهی مراجعه کرد که در این منابع نیز بیع کالی به کالی را ممنوع و باطل دانسته اند. (6) و اصول مختلفی از قانون اساسی، که در مقدمه به آنها اشاره شد، ازجمله اصل 4 - 167 - 170 و... تاکید می ورزد که قوانین مختلف باید مطابق موازین شرعی باشد و در صورت فقدان نص قانونی یا اجمال یا ابهام آن باید به منابع معتبر فقهی مراجعه نمود و حکم مساله را دریافت. اما بعضی دیگر از حقوقدانان، (7) معتقدند که قبض شرط صحت عقد سلم نمی باشد و از قانون مدنی نه تنها چنین استنباط نمی گردد، بلکه از مواد مختلف آن استفاده می شود که قانونگذار بر بطلان این قبیل معاملات نظر نداشته است و بیع کالی به کالی نیز دلیلی بر بطلان آن نبوده و حتی با توجه به امور زیر از لحاظ قانون مدنی می توان به صحت آن حکم نمود; بنابراین نیازی به مراجعه به منابع فقهی در این خصوص احساس نمی شود: 1. نویسندگان قانون مدنی از شهرت بطلان بیع کالی به کالی در فقه اطلاع داشته اند; با وجود این در مقام تقنین سکوت کرده و متعرض آن نشده اند; 2. در ماده 341 ق.م مؤجل بودن مبیع یا ثمن پذیرفته شده است; 3. اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها که در ماده 10 ق.م آمده است و نیز اصل صحت مذکور در ماده 223 ق.م مؤید صحت این نوع قرارداد است; 4. اصل در معاملات آن است که قبض تاثیری در صحت ندارد، مگر در مواردی که به لزوم آن تصریح شده باشد درحالی که دربیع سلف، بر ضرورت قبض ثمن تصریح قانونی وجود ندارد; 5. برفرض اینکه قبض ثمن در بیع سلف ضرورت داشته باشد دلیل بر بی اعتباری بیع کالی بکالی نیست; 6. مطالعه کتب فقهی نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه بیشتر به اجتهاد و احتمالا به مصلحت اندیشی فقیهان اتکا دارد تا به منع اخبار وارده; زیرا پاره ای چون صاحب جواهر دلیل عمده این امر را اجماع دانسته اند; در حالی که مخالفانی نیز دراین زمینه وجود دارند; 7. روایتی که مستند بطلان بیع کالی بکالی است در مفهوم آن اختلاف نظر وجود دارد و برای اثبات ادعا کافی نیست; 8. بیع کالی به کالی نه تنها با نظم عمومی و اخلاق حسنه تعارض ندارد بلکه در روابط بازرگانی مورد نیاز است و بی اعتبار دانستن آن ما را در روابط تجاری بین المللی با مشکل مواجه می سازد. (8) بنابراین در مورد اعتبار بیع کالی به کالی در میان حقوقدانان کشورمان امروزه دو نظریه وجود دارد که هر یک ادله ای بر تایید نظر خود دارند. در نظریه اخیر صحت این نوع معامله با استناد به اصول کلی حقوقی و برخی مواد قانون مدنی ادعا شده و تاکید شده است که در این خصوص ضرورتی برای مراجعه به فقه نیست; زیرا حکم آن از مواد قانونی قابل استنباط است. ولی به نظر می رسد بهترین راه حل همان است که این مساله در منابع معتبر فقهی بررسی شود که اگر بیع کالی به کالی به لحاظ فقهی به طور مسلم ممنوع و بی اثر باشد نمی توان با این توجیهات اعتبار آن را به رسمیت شناخت; زیرا در هرحال طبق اصول یادشده از قانون اساسی باید قوانین و مقررات بر وفق موازین شرعی باشد و در غیر اینصورت ارزش قانونی ندارد. و چنانچه در منابع معتبر فقهی بطلان این نوع معامله محرز نباشد دراین صورت می توان سکوت قانونگذار را بمعنی پذیرش صحت و قبول این نوع معامله دانست. پس مساله را در مقررات شرعی و احکام فقهی مورد بررسی قرار می دهیم. بخش دوم: بیع کالی به کالی در منابع فقهی و آرای فقها همانگونه که گفته شد قانون مدنی بر بطلان بیع سلف، که ثمن قبض نشده، و بیع کالی به کالی صراحت ندارد; لذا گروهی بر این باورند که چون در فقه این نوع معامله باطل شمرده شده، از لحاظ قانونی نیز باید آن را باطل دانست. ناگزیر باید این منابع را بررسی کرد تا معلوم شود آیا بطلان چنین معامله ای به دلیل نامشروع بودن آن بوده و از منابع معتبر شرعی و قانونی گرفته شده است یا اینکه این استنباط مبنای محکم شرعی ندارد. از مراجعه به کتب فقهی درمی یابیم که این موضوع در دو مقام مورد گفتگو قرار گرفته است: 1. در شرایط و احکام بیع سلف; 2. در بیع دین به دین. و به همین دلیل مطالب را در دو مبحث بررسی کرده و به استنتاج می پردازیم. مبحث اول - طرح مساله در احکام بیع سلف بیع سلف عبارت است از فروش مال موصوف کلی که در آینده تسلیم مشتری شود درمقابل مال دیگری، که به اعتقاد مشهور فقها، باید در مجلس عقد به قبض فروشنده درآید والا بیع باطل است. اما ضرورت قبض ثمن مورد اتفاق همگان نیست و به همین جهت در تعریف بیع سلف نیز اختلاف نظر وجود دارد. ما در همین مبحث با تفصیل بیشتری در این باره گفتگو خواهیم کرد. در بیع سلف نیز مانند سایر انواع بیع، قواعد عمومی قراردادها ازجمله اهلیت طرفین، توافق دو اراده، مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن مورد معامله از شرایط اساسی است و علاوه بر آن در این نوع بیع همگان گفته اند که معلوم بودن به ذکر جنس و وصف و مقدار و تعیین مدت تسلیم مبیع است. در روایات نیز همین امور مورد تاکید قرار گرفته است; لیکن شروط دیگری نیز از یک مقطع خاص زمانی به بعد به شرایط بیع سلف افزوده شده است که از جمله آنها، لزوم قبض ثمن در مجلس عقد است در حالی که در روایات نه تنها به آن تصریح نشده بلکه از مفاد برخی از آنها عدم لزوم آن نیز استنباط می شود. ما در این نوشتار ابتدا اقوال فقیهان را با توجه به مراحل تکاملی ادوار فقهی در خصوص مورد بحث نقل می کنیم و آنگاه به نقد و ارزیابی ادله ایشان می پردازیم. گفتار اول - نقل اقوال و آرای فقها در مورد بیع سلف قبل از بیان آرای ایشان تاکید این نکته لازم است که در روایات به هیچ وجه نشانی از لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و یا تصریحی بر ضرورت آن در بیع سلف دیده نمی شود و فقهای متقدم نیز بر لزوم قبض، تا زمان شیخ طوسی اشاره ای ندارند در حالی که شرایط دیگر بیع سلف نظیر ذکر جنس و وصف و مقدار و تعیین مدت هم در روایات مورد تصریح و تاکید قرار گرفته است و هم فقها از ابتدا به آن پرداخته اند. (9) بنابراین طبق قواعد عمومی در صورت سکوت طرفین به هنگام عقد باید ثمن پس از عقد و فوری تسلیم شود; ولی اگر طرفین بر مؤجل بودن آن تصریح نمایند در این صورت نمی توان آن را باطل دانست; چون در روایات دلیل خاصی بر منع آن وجود ندارد و طبق اصول کلی حاکم بر قراردادها نظیر اصل آزادی قراردادها و اصل صحت، حکم بر صحت آن می شود. 1. شیخ صدوق در کتاب المقنع، (10) به بیع سلف اشاره کرده و آن را جایزشمرده ولی شرایط آن را ذکر نکرده است و در کتاب الهدایة (11) نیز در بحث تجارات و دین سخنی از بیع سلف به میان نیاورده است; 2. شیخ مفید در کتاب مقنعه (12) در باب بیع نقد و نسیه درباره بیع سلف بحث کرده است. وی ضمن اینکه آن را جایز دانسته بر پاره ای از فقهای عامه که آن را جایز نمی دانند اشکال نموده و گفته است بر این ادعا دلیل قابل اطمینانی ندارند در حالی که سلف جایز است،اما به شرایط صحت آن از جمله حال بودن ثمن اشاره ای ندارد; و در بحث دین (13) همین کتاب فروش آن را قبل از قبض به دیگری جایز دانسته است. 3. سید مرتضی مشهور به علم الهدی در کتاب الانتصار، (14) مانند استاد خود شیخ مفید به جواز بیع سلف معتقد بوده و این اعتقاد را مختص امامیه دانسته و بر صحت آن ادعای اجماع کرده است و اطلاق آیه «احل الله البیع » را شامل آن دانسته و حرف گروهی از عامه را که این نوع معامله را باطل می دانند بی اساس دانسته است; 4. شیخ طوسی در «النهایة »، باب بیع سلف، در خصوص شرایط بیع سلف دو امر را ذکر می کند: یکی ذکر جنس و وصف مورد معامله و دیگری تعیین مدت، ولکن به لزوم قبض ثمن اشاره ای نمی کند. (15) بنابراین علاوه بر آنکه در روایات اسلامی به لزوم قبض ثمن در بیع سلف تصریحی نشده است، فقها نیز تا زمان شیخ طوسی قبض را از شرایط بیع سلف ذکرنکرده اند و حتی خود ایشان در کتاب النهایة با وجود آنکه در مقام بیان شرایط صحت بیع سلف بوده در خصوص لزوم قبض ثمن متعرض نشده است. و برخی دیگر مانند ابوعلی اسکافی (16) معروف به ابن جنید استاد ایشان، تاخیر در پرداخت ثمن در بیع سلف را تا سه روز جایز می دانسته است و از فقهای عامه نیز گروهی همچون مالک بن انس (17) تاخیر در قبض ثمن را موجب بطلان بیع سلف نمی دانند. ولی شیخ طوسی در کتاب «المبسوط » (18) در شرایط صحت بیع سلف به لزوم قبض ثمن نیز اشاره می کند. و در کتاب «الخلاف » (19) استدلال می کند که ما امامیه اتفاق نظر بر این مطلب داریم که عقد پس از قبض ثمن صحیح است و دلیلی بر صحت آن قبل از قبض نیست. پس از شیخ طوسی بسیاری از فقیهان لزوم قبض ثمن را از شرایط صحت بیع سلف دانسته و گروهی به تقلید از وی بر مساله ادعای اجماع نیز نموده اند. گروه دیگری از ایشان به برخی روایات استناد جسته اند و سرانجام برخی از آنها لزوم قبض ثمن را جزء مفهوم بیع سلف دانسته و آن را بخشی از ماهیت بیع قلمداد نموده اند که به برخی اقوال ایشان اشاره می کنیم: 1. ابوالمکارم ابن زهره (585-511 ه. ق) در کتاب «الغنیه »، از جمله شرایط صحت بیع سلف را قبض ثمن در مجلس انعقاد عقد شمرده و به اجماع استناد کرده است; (20) 2. ابن حمزه در کتاب «الوسیله » (21) لزوم قبض ثمن را در بیع سلف به نظریه مشهور فقها منسوب می داند ولی خود می گوید دلیلی بر این مطلب نیست بلکه آنچه ثابت است عدم جواز تاجیل ثمن در بیع سلف است; زیرا بیع دین به دین محسوب می شود; بنابراین شیخ طوسی و ابن زهره در مورد این مساله ادعای اجماع نموده اند ولی ابن حمزه آن را مشهور قلمداد نمود، و مستند آن را اجماع نمی داند بلکه احتمال شمول روایت «لا یباع الدین بالدین » می داند که این توجیه خود نشانه آن است که لزوم قبض هم در ضرورت و هم در مبنای استدلالی مورد اختلاف است. 3. ابن ادریس (متوفی 598 ه. ق) در «السرائر» (22) و محقق حلی در «شرایع الاسلام » (23) و شهید اول در «الدروس » (24) نیز قبض ثمن را از شرایط صحت بیع سلف دانسته و عدم قبض را با استناد به منع بیع دین به دین، موجب بطلان بیع سلف دانسته اند; 4. علامه حلی در «تذکره » (25) قبض ثمن را بعنوان شرط ششم از شرایط صحت بیع سلف شمرده و به امور زیر در تایید ادعای خود استناد جسته است: 1. اجماع; 2. ماهیت بیع سلف با تاخیر ثمن منافات دارد و لزوم قبض ثمن در مفهوم سلف نهفته است; 3. اگر ثمن قبض نشود دراین صورت بیع سلف مشمول بیع دین به دین شده و ممنوع است; 4. موجب غرر می گردد. پس از علامه نیز بسیاری به لزوم قبض ثمن در بیع سلف تاکید کرده و به اجماع یا منع بیع دین به دین، در اثبات ادعای خود استناد کرده اند که به جهت اطاله کلام از ذکر آنها صرفنظر می شود. (26) ولی با وجود این برخی لزوم قبض ثمن را در بیع سلف مورد را تردید قرار داده و دلیلی قابل استناد بر این ادعا نیافته اند. علاوه بر ابن جنید، که به نظریه اش اشاره شد، احمدبن طاووس صاحب کتاب «البشری » و یوسف بحرانی صاحب «حدائق الناضرة » (27) و ابن حمزه در «الوسیله » (28) تصریح نموده اند که نص و دلیلی بر این مطلب وجود ندارد. گفتار دوم - بررسی ادله و نقد آنها از مجموع آرای فقیهان استفاده می شود که ایشان در مورد لزوم قبض ثمن در بیع سلف، در کل به پنج دلیل استناد کرده اند: 1. اجماع; 2. صدق ممنوعیت بیع دین به دین بر آن; 3. منافات داشتن تاخیر در قبض ثمن با ماهیت بیع سلف; 4. لزوم غرر; 5. اصل عدم نقل ملک. البته همگان در ادله اتفاق نظر ندارند و غالبا یا به اجماع و یا به روایت «منع بیع دین به دین » استناد کرده اند ولی برخی ادله دیگری را نیز احتمال داده اند. (29) 1. اجماع; مهمترین دلیل بر این ادعا که اکثر ایشان نیز بر آن تصریح نموده اند اجماع است و برخی مانند صاحب جواهر (30) آن را دلیل عمده در مساله دانسته اگرچه احتمال دیگری نیز مطرح نموده است. نخستین بار شیخ طوسی در کتاب «الخلاف » و «المبسوط » بر این مطلب ادعای اجماع نمود و به تبع وی دیگران نیز، پس از او، به اجماع استناد کردند. اما دلیل مذکور به جهات زیر مخدوش به نظرمی رسد: اولا: اجماع مورد تردید است; زیرا همانگونه که گفته شد این شیخ طوسی بود که برای اولین بار بر این مطلب ادعای اجماع نمود در حالی که قبل از ایشان استاد وی ابن جنید به جواز تاخیر در پرداخت ثمن معتقد بود و پس از ایشان نیز اشخاصی چون ابن حمزه، احمدبن طاووس، یوسف بحرانی در این مساله تردید یا توقف نموده اند; بنابراین به سختی می توان پذیرفت که در این مورد اتفاق نظر وجود داشته باشد. و اصولا ادعای اجماع شیخ طوسی در بسیاری موارد بر اساس استنباط شخصی ایشان بوده و جز در مواردی که اجماع معتبر ثابت نشده باشد اثر اثباتی ندارد; ثانیا: به فرض هم که تحقق اجماع مورد تردید نباشد در حجیت و اعتبار آن، مخصوصا در مواردی که احتمال وجود مدرک و دلیلی در مساله می رود، بطور جدی تردید وجود دارد و در اصطلاح اجماعی را که وجود مدرکی برای آن احتمال داده شود، قابل استناد نمی دانند; (31) برای مثال متقدمان بر تنجس آب چاه اتفاق نظر داشتند ولی برخلاف آن نظریه، متاخران به پاکی آن معتقد هستند; زیرا اجماع قدما متکی به استنباط از اخبار بود و به همین دلیل به اجماع ایشان اهمیت ندادند و به استنباط خود از اخبار عمل نمودند; بنابراین اجماع از دیدگاه فقهای شیعه، دلیل مستقلی برای استنباط احکام شرعی نمی باشد بلکه ابزاری برای کشف نظر معصوم علیه السلام است، پس اگر در موردی مستند اجماع را ندانیم، از جهت کاشف رای معصوم بودن به آن عمل می کنیم ولی اگر مدرک اجماع را بدانیم یا احتمال مدرک برای آن داده شود، ارزش خود را از دست می دهد و قابل استناد نیست. و در مورد لزوم قبض ثمن در بیع سلف بسیاری از فقها به روایت منع بیع دین به دین استناد نموده و یا احتمالات دیگری داده اند که تحقق اجماع قابل استناد را مورد تردید قرار می دهد و برخی مانند صاحب «حدائق » به این مطلب تصریح نموده اند; 2. برخی برای اثبات لزوم قبض ثمن به بیع سلف به روایتی استناد جسته اند که مضمون آن در کتب روائی عامه و خاصه وجود دارد. (32) ولیکن، چنانکه در بخش دوم، تفصیل آن خواهدآمد، این روایت به فرض پذیرش آن به لحاظ سند و دلالت نمی تواند این ادعا را ثابت کند; و بنابراین استناد به این روایت نیز مؤید ادعا نیست; 3. لزوم غرر. علامه حلی در تذکره، (33) تاخیر در قبض ثمن را در بیع سلف موجب غرر دانسته و سبب بطلان آن می داند; البته ایشان به ادله دیگری نیز استناد کرده اند که شرح آن گذشت. به نظر می رسد که در صورت تاخیر در پرداخت ثمن اولا: هیچ نوع غرری در معامله به وجود نمی آید; زیرا طرفین عقد بیع سلف همانگونه که اوصاف و ویژگیهای مبیع کلی را ذکر می کنند در مورد ثمن نیز چنین عمل می کنند و با علم به اوصاف و زمان تاخیر زمینه ای برای غرر نیست. ثانیا: در مواردی نیز که احتمال غرر وجود داشته باشد همیشه موجب بطلان نمی گردد بویژه وقتی که طرفین با علم به سرنوشت عقد تصمیم می گیرند; 4. اصل عدم ملکیت; برخی استدلال کرده اند (34) که قبض ثمن در بیع سلف ضروری است و در توجیه آن ولو به صورت احتمال گفته اند که اگر تردید در لزوم قبض ثمن موحب تردید در سببیت عقد برای انتقال ملکیت شود اصل عدم انتقال ملکیت، حاکم است. ولی این احتمال نیز درست نیست; زیرا اولا، اصل در جایی حاکم است که احتمال هیچگونه دلیلی بر له یا علیه موضوع نباشد در حالی که در محل بحث به دلایلی استناد شده و با وجود آنها نوبت به اصل نمی رسد و ثانیا، با وجود ادله عمومی چون بنای عقلاء، اوفوا بالعقود، المؤمنون عند شروطهم و ... که دال بر اصل صحت و لزوم عقود هستند موضوع برای جریان اصل باقی نمی ماند; 5. منافات تاخیر قبض ثمن با مفهوم و ماهیت بیع سلف; برخی از فقها مانند علامه حلی در تذکره (35) و صاحب جواهر (36) در مقام اثبات لزوم قبض ثمن در بیع سلف گفته اند که احتمال دارد قبض ثمن در ماهیت این عقد شرط باشد; یعنی بیع سلف عقدی است که در آن مبیع بصورت کلی و مؤجل ولی ثمن در مجلس عقد قبض می گردد و آن را مشابه بیع صرف دانسته اند. آنچه در پاسخ این ادعا به نظر می رسد این است که: اولا در روایات متعددی بر لزوم قبض و اقباض در بیع صرف، که آن را شبیه بیع سلم دانسته اند، به تصریح یا اشاره دلیل وجود دارد در حالیکه در مورد بیع سلف چنین نیست. مضافا اینکه بعضی درمورد لزوم قبض در خود بیع صرف نیز تردید دارند. ثانیا دلیل قابل قبولی مبنی بر اینکه در مفهوم بیع سلف، قبض ثمن نهفته باشد وجود ندارد مگر قول برخی اهل لغت و آن هم نمی تواند دلیل مسلمی براین امر باشد; البته احتمال دارد که در طول تاریخ، عرف; بیع سلف را مقرون به قبض ثمن می دانسته و به همین شکل رایج بوده است، اما براین احتمال نیز دلیل قاطعی نیست; بنابراین مشکل است که در مفهوم عرفی بیع سلف، قبض ثمن را داخل بدانیم. و اگر دلیلی بر این امر وجود داشت و محرز می شد که قبض ثمن در بیع سلف شرط است در بطلان بیع کالی به کالی نمی توانستیم از آن بهره بگیریم; زیرا، به فرض که چنین بود، بیع سلف با بیع کالی به کالی دو نوع بیع با تعریف خاص خود هستند و ممکن است در نوعی از قرارداد امری شرط باشد و در قرارداد دیگر آن امر شرط نباشد. درنتیجه اولا دلیلی بر لزوم قبض ثمن در بیع سلف در دست نیست و ثانیا به فرض که باوجود دلیل محکم این امر ثابت می شد با صحت بیع کالی به کالی منافاتی نداشت و به بیان دیگر مقایسه بین این دو نوع بیع نوعی قیاس بدون وجه است. مبحث دوم - بررسی مساله در بیع دین به دین علاوه بر مبحث شرایط بیع سلف، غالب فقها در کتاب دین بحثی را تحت عنوان ممنوعیت بیع دین به دین نیز مطرح کرده اند. در این بخش از نوشتار ابتدا به مفهوم بیع دین به دین و سپس به نقل اقوال و آرای فقها و دلایل ایشان بر منع بیع دین به دین پرداخته و سرانجام با نقد و بررسی ادله آنها، به ارزیابی مساله و نتیجه گیری نهایی آن مبادرت می ورزیم. گفتار اول - مفوم بیع دین به دین دین از لحاظ لغوی به معنای چیزی است که دارای مدت باشد (37) و یا در اختیار گذاردن مالی نزد دیگری است برای مدتی و یا تعهدی است که برعهده شخصی برای انجام دادن کار یا خودداری از آن و یا پرداخت مالی وجود دارد. و برخی دیگر آن را به معنای قرض دادن مال دانسته اند. (38) البته قرض یکی از اسباب و مصادیق دین است; یعنی اخص از دین است ولو اینکه گاهی مترادفا به کار برده می شوند. در اصطلاح حقوقی به تعهدی که برعهده شخصی به نفع دیگری وجود دارد، از حیث انتساب به بستانکار، طلب و از جهت نسبتی که به بدهکار دارد، دین (بدهی) می گویند. (39) بنابراین مفهوم دین آشکار است و بر هرمورد که عرف تعهدی را از مصادیق دین بداند قابل تطبیق است; اگرچه در مصادیق آن اختلاف نظر وجود دارد. (دراین باره بعدا با تفصیل بیشتری سخن می گوییم) بیع کالی به کالی در زندگی اجتماعی و اقتصادی امروز و بویژه در تجارت بین المللی دارای اهمیت زیادی است و کمتر قراردادی را می توان یافت که ردپای آن یافت نشود. ولی با وجود این قانون مدنی ایران بر صحت یا بطلان آن تصریحی ندارد و همین امر موجب شده است که پاره ای از نویسندگان با استنباط از ماده 364 ق.م و به استناد اصولی از قانون اساسی جمهوری اسلامی، که ضرورت هماهنگی قوانین و مقررات را با موازین شرعی لازم شمرده و در مقام سکوت یا ابهام قانون منابع معتبر فقهی را لازم الاتباع دانسته است، این نوع بیع را باطل و نامشروع بدانند; زیرا قانون آن را به رسمیت نشناخته است; ولی در مقابل برخی از اساتید بر این باورند که در قانون مدنی دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد و به علاوه با تکیه بر استدلالهایی آن را نه تنها در قانون مدنی جایز دانسته اند بلکه از منابع فقهی و روایی نیز منع آن را یک حکم مسلم و غیر قابل خدشه ندانسته اند. انگیزه اصلی این نوشتار آن بود که بررسی کند آیا در منابع فقهی مساله منع دین به دین یا کالی به کالی مسلم است؟ و اگر چنین است قلمرو و شمول آن تا چه حد است؟ با بررسی و مطالعه موضوع در دو بحث احکام بیع سلف و کتاب دین می توان به این نتیجه رسید که: در بیع سلف تقریبا مشهور فقها معتقدند که قبض ثمن لازم است والا بیع باطل است، ولی در مقابل گروهی این نظریه را به دلیل اشکال در ادله، از جمله روایت مورد استناد و یا اجماع ادعایی نپذیرفته و آن را بدون دلیل یافته اند. به نظر می رسد که دلیل قابل استنادی بر لزوم قبض ثمن در بیع سلف نیست مگر اینکه گفته شود پرداخت ثمن در مفهوم عرفی و ماهیت عقد سلف پرداخت است که در این خصوص هم دلیلی نیست و بر فرض که لزوم قبض ثمن در بیع سلف پذیرفته شود نمی تواند دلیل بر بطلان بیع کالی به کالی باشد; زیرا بیع سلف، عقدی با تعریف خاص خودش است و مورد بحث ما نیز تعریف خاص خود را دارد و قابل مقایسه و تسری به یکدیگر نیستند. در بیع دین به دین نیز این مساله مورد بحث واقع شده و ادله ای بر منع آن اقامه شده که ازآن جمله اجماع و روایت است . در نقد این دو دلیل نیز گفته شد که اجماع نمی تواند مورد استناد واقع شود و قراینی بر بی اعتباری آن وجود دارد و روایت هم به فرض پذیرش سند و اعتبارش، در مفاد آن اختلاف نظر زیادی وجود دارد و تنها یکی از مصادیق آن مورد اتفاق بوده و قدر متیقن است و آن فروش دین قبل از عقد در مقابل دینی دیگر که از قبل از عقد وجود داشته باشد. بنابراین می توان گفت که دلیل موثق و قابل اعتمادی بر بطلان بیع کالی به کالی، به این مضمون که در عقد بیع ثمن و مثمن کلی و مؤجل باشند، وجود ندارد و بطلان آن به مصلحت اندیشی و استنباط شخص صاحب نظر آن برمی گردد. منابع مقاله: فصلنامه نامه مفید، شماره 6، سلطانی نژاد، هدایت الله؛