مبانی فقه مقارن

بررسى مسایل علمى به صورت مقایسه‏اى و تطبیقى، یکى از شیوه‏هاى مرسومى است که از دیر باز مورد توجه اندیشمندان اسلامى بوده و ثمرات و برکات زیادى نیز در برداشته است. مطالعه و بررسى فقه به شیوه تطبیقى و تحلیل دیدگاه‏هاى مذاهب اسلامى، یکى از ضرورت‏هاى جامعه امروز مسلمین است؛ چرا که با توجه به اهمیت فقه در نظم‏بخشى به هنجارها و رفتارهاى مسلمانان، بررسى‏هاى تطبیقى، مسلمانان را در عرصه‏هاى عمل به یکدیگر نزدیک‏تر خواهد کرد و آنها را در مقابل آسیب‏ها و توطئه‏هاى مشترک، هماهنگ‏تر خواهد نمود. به رغم قدمت مباحث فقه مقارن، مسایل مدخل‏گونه، روش‏شناسى و تاریخچه آن، کمتر مورد بحث قرار گرفته است. فقط برخى از نویسندگان به طور مختصر به آن اشاراتى داشته‏اند؛ از این‏رو، لازم است پیش از پرداختن به مسایل مهم فقه مقارن، مباحث روش‏شناسى آن مطرح شود. به طور اختصار مسایلى که در این‏جا مورد بحث قرار مى‏گیرد، به قرار زیر است: 1. تعریف فقه مقارن؛ 2. فایده‏ها و ضرورت آن؛ 3. موضوع فقه مقارن؛ 4. علوم مقدماتى آن؛ 5. تاریخچه آن (در شیعه و سنى)؛ 6. اسباب اختلاف فقها؛ 7. اصول و روش مقارنه؛ 8. کتاب‏شناسى فقه مقارن.   1. تعریف لغوى براى معرفى این علم، واژه‏هاى گوناگونى به کار مى‏رود: علم الخلاف، فقه مقارن، فقه تطبیقى و علم الجدل. براى روشن شدن مقصود از این واژگان به طور مختصر مهم‏ترین الفاظ آن توضیح داده مى‏شود. 1/1. خلاف، در لغت به معناى نقطه مقابل اتفاق به کار مى‏رود. فیومى در مصباح المنیر مى‏گوید: و خالفته (مخالفة) و خلافاً و تخالف القوم و اختلفوا اذا ذهب کل واحد الى خلاف ما ذهب الیه الاخر و هو ضد الاتفاق.[1] راغب در مفردات مى‏گوید: الاختلاف و المخالفة ان یأخذ کل واحد طریقاً غیر طریق الاخر فى حاله و قوله و الخلاف اعم من الضد لان کل ضدین مختلفان و لیس کل مختلفین ضدین و لما کان الاختلاف بین الناس فى القول و قد یقتضى التنازع استعیر ذلک للمنازعة و المخالفة؛[2] اختلاف و مخالفت این است که هر یک، روشى غیر از روش دیگرى در حال و سخنش پى بگیرد و خلاف، اعم از ضد است؛ زیرا هر دو ضدى با یکدیگر اختلاف دارند؛ ولى هر دو امر مختلفى، ضدّ یکدیگر نیستند و چون اختلاف میان مردم در قول است؛ گاه به تنازع مى‏انجامد، آن واژه براى منازعه و مخالفت استعاره گرفته شده است. 2/1. مقارن، از ماده قرن گرفته شده که در لغت به معناى جمع میان دو یا چند چیز است. در مصباح المنیر آمده است: قرن بین الجمع و العمرة من باب قتل و فى لغة من باب ضرب، جمع بینهما فى الاحرام و الاسم القران بالکسر؛[3] بین حج و عمره مقارنه ایجاد کرد (این ماده از وزن قتل و در لغت دیگر بر وزن ضرب است) معنایش آن است که بین آن دو در احرام جمع کرد و اسم مصدر ان قرآن مى‏باشد. راغب اصفهانى هم در مفردات مى‏نویسد: الاقتران کالازدواج فى کونه اجتماع شیئین اَوْ اشیاء فى المعانى یقال قرنت البعیر بالبعیر جمعت بینهما؛[4] اقتران، مانند ازدواج مى‏باشد، در این که اجتماعِ دو شى‏ء یا بیشتر در معانى است. پس وقتى گفته شود شتر را با شتر دیگر قرین نمودم، معنایش آن است که بین آن دو جمع کردم. بر این اساس، از لغت به دست مى‏آید که مفهوم قرن، به معناى جمع است، ولى ضرورتى ندارد که این جمع، با استدلال بر درستى یک طرف و نقض طرف دیگر همراه باشد. 3/1. تطبیقى، مقصود از آن، تطبیق و مقایسه دو چیز با یکدیگر است که در آن، نقاط اشتراک و افتراق آنها با یکدیگر به دست مى‏آید. در مباحث علمى هم، هنگامى که دو دیدگاه علمى با یکدیگر تطبیق مى‏شود، نقاط اشتراک و افتراق و گاه ترجیح و برترى یکى بر دیگرى مورد بررسى قرار مى‏گیرد. 4/1. فقه، در لغت به معناى فهم عمیق و نافذ به کار رفته و از موارد کاربرد آن به دست مى‏آید که با مطلق فهم تفاوت دارد. در معناى لغوى آن گفته شده است: «الفقه الفطنه؛ فقه، هوشیارى و زیرکى است». پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله درباره ابن عباس چنین دعا فرموده است: «اللهم علمه فى الدین و فقهه فى التأویل؛[5] خداوندا! او را عالم در دین و فقیه در تأویل قرار بده». در اصطلاح مشهور فقها، هم فقه عبارت است از: «علم به احکام فرعى شرعى، از روى دلایل تفصیلى آنها».[6]   2. تعریف اصطلاحى فقه مقارن براى فقه مقارن، تعریف‏هاى متعددى بیان شده است که از نظر سعه و ضیق قلمرو فقه مقارن، با یکدیگر تفاوت دارد. در اینجا به ذکر چهار تعریف اکتفا مى‏کنیم: 1. الفقه المقارن هو جمع الآراء المختلفة فى المسائل الفقهیة على صعید واحد دون اجراء موازنة فیها؛ فقه مقارن عبارت است از گردآورىِ دیدگاه‏هاى مختلف در مباحث فقهى در یک موضوع، بى آن‏که مقایسه‏اى میان آن‏ها صورت گیرد. 2. هو جمع الآراء المختلفة و تقسیمها و الموازنة بینها بالتماس ادلتها و ترجیح بعضها على بعض؛[7] فقه مقارن، جمع‏آورى دیدگاه‏هاى مختلف و تقسیم آنها و ایجاد مقایسه میان آنهاست، بدین صورت که ادله هر یک بررسى و بعضى از نظرات بر نظرات دیگر ترجیح داده شود. 3. نوع خاص من دراسة الفقه و یراد به العلم بالاحکام الشرعیة فى المختلف الابواب من حیث معرفة آراء الائمة و الفقهاء و العلماء و مذاهبهم المتفقة او المختلفة فیها مع بیان ادلتهم و قواعد هم الاصولیة و جهات نظر هم التى کانت منشأ هذا الاختلاف مع سبر هذه الادلة و موازنة بعضها ببعض و اختیار اقربها الى الحق و اولاها بالقبول؛[8] فقه مقارن، نوع ویژه‏اى از بررسى‏هاى فقهى است که مراد از آن، علم به احکام شرعى در ابواب مختلف است، از نظر شناخت نظرات ائمه و فقها و مذاهب مورد اتفاق و اختلاف آنان، همراه با بیان دلایل و قواعد اصولى و جهت‏هاى نظرات آنها که منشأ اختلاف شده است؛ البته با بیان ادله و مقایسه آنها و انتخاب قولى که به حق نزدیک‏تر است. 4. فالفقه المقارن مصطلح حدیث یقصد به الموازنة بین آراء الفقها و بیان اسباب الاختلاف فیها و درجة کل منها من القوة و الصحة؛[9] فقه مقارن، اصطلاح جدیدى است که مقصود از آن، مقایسه میان دیدگاه‏هاى فقیهان و بیان ریشه اختلاف میان آنها و درجه قوّت و ضعف هر یک از آنهاست.   جمع‏بندى از این تعریف‏ها به دست مى‏آید که برخى تعاریف، ناظر به صرف گردآورى اقوال فقهاست؛ در حالى که تعاریف دیگر، مقایسه و بررسى ادله دو طرف را در تعریف فقه مقارن لازم مى‏داند. البته از میان آن‏ها، تعریف سوم از همه جامع‏تر به نظر مى‏رسد؛ زیرا هم به نقاط اشتراک و افتراق در اقوال اشاره نموده و هم به ادله و قواعد آنها و از سوى دیگر منشأ اختلاف میان اقوال و انتخاب قول برتر را نیز بیان نموده است در حالى تعاریف دیگر هر یک به برخى از این ویژگى‏ها اشاره کرده‏اند. 3. موضوع فقه مقارن همان‏گونه که آخوند خراسانى تعریف کرده، مقصود از موضوع، «هو کل ما یبحث فیه عن عوارضه الذاتیة» است. عوارض ذاتى در مقابل عوارض غریب قرار مى‏گیرد. مقصود از عوارض ذاتى، محمولاتى است که یا ملازم و یا مساوى با محمول باشد، ولى عوارض و محمولاتى که با آن مباین باشد، از عوارض غریب به شمار مى‏آید. با این توضیح، براساس تعاریف بالا، موضوع فقه مقارن تفاوت مى‏کند. طبق برخى از تعاریف، موضوع آن آراى مجتهدان در مسایل فقهى است و طبق تعاریف دیگر، آراى مجتهدان در مسایل فقهى، از نظر مقایسه با یکدیگر و ترجیح برخى بر برخى دیگر مى‏باشد.   4. فرق فقه مذهبى و فقه مقارن در هر مذهبى از مذاهب اسلامى، علم فقه خاص به آن مکتب وجود دارد و حتى میان مجتهدان در آن مذهب نیز اختلاف‏هایى دیده مى‏شود. به علم فقهى که در یک مذهب تدوین مى‏شود و به بررسى آراى مجتهدان آن مذهب مى‏پردازد، فقه مذهبى گفته مى‏شود؛ مانند کتاب مختلف الشیعه که علامه حلى، تمام اختلافات فقهى تا عصر خویش را در آن جمع‏آورى کرده است. فقه مذهبى با فقه مقارن تفاوت دارد؛ زیرا در فقه مقارن، آراى مجتهدان مذاهب مختلف جمع‏آورى و مقایسه مى‏شود، ولى در فقه مذهبى، دیدگاه‏هاى مجتهدان یک مذهب به خصوص، گردآورى و مورد بررسى قرار مى‏گیرد. پس فقه مذهبى، به اختلافات درونى مذهب مى‏پردازد، ولى فقه مقارن، به اختلافات بیرونى مذهب نظر دارد. تفاوت اختلافات درون‏مذهبى با اختلاف برون‏مذهبى هم، به پاى‏بندى مجتهدان به یکسرى اصول مسلّم و مورد قبول مذهب برمى‏گردد. مثلاً علماى حنفى‏مذهب، در فقه حنفى با یکدیگر اختلافاتى دارند، ولى همگى در یکسرى اصول و قواعد کلى مشترک‏اند؛ مانند اینکه همگى قیاس را معتبر یا اقوال صحابه را صحیح مى‏دانند؛ این در حالى است که مثلاً فقهاى شیعه، این دو اصل را بى‏اعتبار مى‏دانند. 1/4. دیدگاه‏هاى صاحب نظران برخى از محققان، تفاوت فقه مذهبى و فقه مقارن را چنین گفته‏اند: فموضوع علم الفقه ـ فیما نرى ـ هو نفس الاحکام الشرعیة اوالوظائف العلمیة من حیث التماسها من ادلتها و هذا موضوعه آراء المجتهدین فیها من حیث الموازنة و التقییم و من هذا الاختلاف فى طبیعة الموضوع نشأ بینهما فارق منهجى فالفقیه غیر ملزم بعرض الآراء الاخرى و مناقشتها و انما یکتفى بعرض ادلته الخاصة التى التمس منها الحکم بخلاف المقارن و الخلافى فهما ملزمان باستعراض مختلف الآراء و الادلة و اعطاء الرأى فیها فالفارق بینهما اذن فارق جذرى و ان تشابها فى طبیعة البحوث؛[10] موضوع علم فقه (در نظر ما)، همان احکام شرعى یا وظایف عملى است، از آن جهت که آنها از دلایلشان به دست مى‏آیند؛ ولى موضوع فقه مقارن، دیدگاه‏هاى مجتهدان از جهت مقایسه و ارزیابى است. از این اختلاف در طبیعت موضوع، تفاوت روشى هم بین آنها به وجود آمده است؛ زیرا فقیه، خود را ملزم به بیان دیدگاه‏هاى دیگران و ارزیابى آنها نمى‏بیند و صرفاً به بیان ادله خویش که حکم از آن‏ها به دست مى‏آید، اکتفا مى‏نماید؛ در حالى که فقیه مقارن و خلافى، خود را ملزم به طرح آرا و ادله و نظر در آن‏ها مى‏داند. پس تفاوت میان فقه مقارن و مذهبى، تفاوت ریشه‏اى است، هر چند در طبیعت بحث تشابه‏هایى با یکدیگر داشته باشند. پس رتبه علم فقه، بر علم فقه مقارن مقدم است؛ زیرا علم فقه، به دنبال کشف احکام شرعى یا وظایف عملى است، در صورتى فقیه در علم فقه مقارن، پس از استنباط حکم، به موازنه و ترجیح حکم مذهب خود با دیگر آراى مجتهدان مذاهب دیگر مى‏پردازد و تاریخ هم شاهد و مؤیّد این مطلب است که علم خلاف، بعد از علم فقه پدید آمد. یکى از علماى اهل‏سنّت چنین مى‏گوید: فالفقه المذهبى طوعاً لتعریف المذهب هو الفقه الذى یعبّر عن منحى مذهب من المذاهب الفقهیه المعروفة فیدرس المسائل و الفروع وفقاً لاصول ذلک المذهب فى الاجتهاد دون التعرض غالباً لآراء الفقهاء من مختلف المذاهب و قد عرفت الحیاة الفقهیه للفقه المذهبى قبل الفقه المقارن فالمقارنة بین الآراء لا تکون الاّ بعد صدورها؛[11] با عنایت به تعریف مذهب، فقه مذهبى عبارت است از فقهى که بیانگر روش مذهبى از مذاهب فقهىِ معروف است و در آن، مسایل و فروع، مطابق اصول آن مذهب در اجتهاد بررسى مى‏شود، بدون آن‏که متعرض آراى فقهاى مذاهب دیگر شوند. نیز گفته شد که حیات فقهىِ فقه مذهبى، پیش از فقه مقارن تکوّن یافت؛ زیرا مقارنه و مقایسه میان آرا، تنها بعد از صدور آرا میسّر خواهد بود.   5. فواید فقه مقارن براى فقه مقارن، فواید و ثمراتى ذکر شده که تنها به ذکر چند مورد اکتفا مى‏شود: 1. تلاش براى رسیدن به عمق فقه اسلامى، از آسان‏ترین و سالم‏ترین راه‏ها که این کار، معمولاً پس از بررسى دیدگاه‏هاى مختلف به دست مى‏آید؛ 2. استفاده از نتایج فکرى دیگران در عرصه‏هاى فقه و اصول؛ 3. رشد روحیه علمى میان محققان و دورى از تعصب و گرایش‏هاى نفسانى در ساحت بحث علمى؛ 4. تقریب و نزدیک کردن دیدگاه‏هاى فقه و دین اسلام بادیگر قوانین موضوعه در مسایل فقهى و کم‏کردن عوامل موجب اختلاف، که مهم‏ترین آنها جهل علما به مذاهب دیگر است؛[12] 5. شناخت نواحى اتفاق و اختلاف میان فقها و نیز شناخت منشأ اختلاف آنها؛ 6. درک مسلک و شیوه ائمه مذهب در استنباط و اجتهاد؛ 7. تأثیر مقارنه و مقایسه در پیدایش ملکه فقاهت.[13] نووى شافعى، در مورد آثار و فواید فقه تطبیقى مى‏گوید: واعلم انّ معرفة مذاهب السلف بأدلتها من اهم ما یحتاج الیه لانّ اختلافهم فى الفروع رحمة و بذکر مذاهبهم بأدلتها یعرف المتمکّن المذاهب على وجهها و الراجح من المرجوح و یتّضح له و لغیره المشکلات و تظهر له الفوائد النفسیات و یدرّب الناظر فیها بالسؤال و الجواب و یتفتح ذهنه و یتمیّز عند ذوى البصائر و الالباب ویعرف الاحادیث الصحیحه من الضعیفة و الدلائل الراجحة من المرجوحه و یقوم بالجمع بین الاحادیث المتعارضات و المعمول بظاهرها من المؤولات و لا یشکل علیه الاّ افراد من النادر؛[14] گاهى به ذهن مى‏آید با توجه به اینکه همه فقها داراى یک دین و یک پیامبر هستند و براى استنباط احکام، از منابعى مشخص استفاده مى‏کنند، چرا در مباحث فقهى با یکدیگر اختلاف‏نظر دارند؟ چه علل و عواملى موجب تعدد و تکثر فتاوا و بروز نظریات متنوع فقهى شده است؟ آیا مى‏توان اختلاف موجود را به همراه علل پدید آورنده آن شناخت و اختلافات را رفع یا به حداقل رساند؟ پاسخ آن‏که اصل اختلاف فکرى و عقیدتى میان مردم، امرى طبیعى مى‏نماید؛ چنان‏که قرآن کریم مى‏فرماید: «و لو شاء ربک لجعل الناس امة واحدة و لا یزالون مختلفین الاّ من رحم ربک و لذلک خلقهم»؛[15] «اگر پروردگار تو مى‏خواست، قطعاً همه مردم را امت واحدى قرار مى‏داد، در حالى که پیوسته در اختلاف‏اند؛ مگر کسانى که پروردگار تو به آنان رحم کرده و براى همین آنان را آفریده است». اختلاف فقهى در میان فقهاى مذاهب از یکسو و فقهاى یک مذهب از سوى دیگر، امرى معقول و طبیعى است؛ زیرا احکام دین در یک تقسیم‏بندى، به احکام قطعى و احکام ظنى تقسیم مى‏شوند. در قطعیات که اختلاف معقول نیست، ولى در مسایل ظنى و غیر بدیهى، چون پاى اجتهاد به میان مى‏آید، اختلاف برداشت از متون دینى، امرى دور از انتظار به نظر نمى‏رسد؛ زیرا عقول بشرى در برداشت و فهم نصوص و متون دینى، به یک‏گونه نمى‏اندیشد؛ هر چند حق در میان آنها واحد است و با معیارهاى مشخص و معقول، مى‏توان به فهم حقیقت نزدیک شد، ولى نکته‏مهم، ریشه‏یابىِ فهم وادراک علل وعوامل اختلاف افکار میان‏فقهاست. یافتن اسباب و علل اختلاف فقها در فتاوا و دیدگاه‏هاى فقهى، سابقه دیرینه‏اى دارد. نخستین کسى که در خصوص اسباب اختلاف فقهى فقها کتاب نوشت، ابو محمد عبداللّه‏ بن محمد بن السید البطلمیوسى (444 ـ 521) بود. وى کتابى به نام الانصاف فى التنبیه على الاسباب التى او حببت الاختلاف بین المسلمین فى آرائهم به نگارش درآورد.[16] پس از او، ابن رشد (م 595) اسباب اختلاف را به شش گزینه ارجاع داد، ولى در یک دید کلى و کلان، همه آنها به اختلاف در سنّت برمى‏گشت. ابن رشد در این‏باره مى‏گوید: اما اسباب اختلاف شش مورد است. 1. تردد الفاظ (عام و یا خاص، دلیل خطاب)؛ 2. اشتراک در الفاظ مفرد یا مرکب؛ 3. اختلاف اعراب؛ 4. تردد لفظ بین حمل آن بر حقیقت یا مجاز؛ 5. تردد لفظ بین مطلق و مقیّد؛ 6. تعارض در دو چیز.[17] بعد از او، ابن تیمیّه در کتاب رفع الملام عن الائمة الاعلام، آن اختلافات را به سه مورد برگرداند: 1. عدم اعتقاد مجتهد به اینکه حدیث از پیامبر صادر شده است؛ 2. اعتقاد نداشتن او به اینکه آن مسأله از این قول اراده شده باشد؛ 3. اعتقاد داشتن مجتهد به نسخ آن حکم. آن‏گاه او بر این سه عامل، ده مورد فرعى را متفرّع نموده که همگى به اسباب اختلاف در سنّت برمى‏گردد. فقها در تبیین و تشریح اسباب اختلاف فقهى، دسته‏بندى‏هاى متعددى را بیان کرده‏اند و تفاوت اساسى میان آنها، در ملاک و معیارى است که براى تقسیم‏بندى اسباب اختلاف در نظر گرفته‏اند. البته براى تحقیق جامع و دقیق در این مسأله، باید تاریخ فقه و فقها را بررسى کرد و در طول تاریخ، موارد اختلاف فقهى میان فقها را در ادوار مختلف پژوهشى کرد تا بتوان به ملاک‏هاى واقعى اختلاف پى‏برد. ناگفته نماند که اختلاف‏هاى فقهى در هردوره‏اى، داراى اسباب وعلل مخصوصى بوده است، به‏طورى که ارایه کلى اسباب اختلاف، از دقت تاریخى آن خواهد کاست. اما به هرحال، دیدگاه‏هایى در این خصوص وجود دارد که به چند مورد اشاره مى‏شود: الف) دیدگاه اول دکتر زحیلى، در کتاب الفقه الاسلامى و ادلته مهم‏ترین اسباب اختلاف فقها در دلایل ظنى را، به شش سبب ارجاع داده که به شرح ذیل است: 1. اختلاف در معانى الفاظ عربى این اختلاف، خود ناشى از عللى است و آن عبارت است از: اجمال لفظ؛ اشتراک لفظ؛ تردد لفظ بین اراده عموم و خصوص، تردد بین حقیقت و مجاز یا تردید بین مطلق و مقید؛ و اختلاف در اعراب. اشتراک در لفظ مفرد: مثل لفظ قرء که مردّد بین پاکى و حیض است و لفظ امر که مردد بین وجوب و استحباب مى‏باشد. اشتراک در لفظ مرکب مثل: «الاّ الذین تابوا» که احتمال رجوع به فاسق دارد، و البته احتمال دارد به فاسق و شاهد، هر دو برگردد. 2. اختلاف در روایت این قسم هشت سبب فرعى دارد؛ مثلاً حدیث به یک فقیه رسیده، ولى به فقیه دیگر نرسیده است؛ یا طریق یکى ضعیف و طریق دیگرى قوى باشد؛ یا طریق هر دو مورد اتفاق است، ولى در عمل به روایت، یکى شروطى قائل است که دیگرى قائل نیست، مثل حدیث مرسل. 3. اختلاف در مصادر مانند اختلاف در استحسان، مصالح مرسله، قول صحابى و... . 4. اختلاف در قاعده اصولى مثلاً برخى مفهوم، یا عام مورد تخصیص را حجت نمى‏دانند، ولى برخى آنها را حجت مى‏دانند. 5. اجتهاد به قیاس وسیع‏ترین باب اختلاف از اینجا سرچشمه گرفته است. برخى در اصل قیاس اختلاف دارند و برخى دیگر در شروط، و شروط علت و مسالک آن. 6. تعارض و ترجیح بین ادله این مورد هم موجب اختلافات بسیارى شده و شامل جمع و تأویل هم مى‏شود. تعارض، یا بین نصوص است یا بین قیاس‏ها، و تعارض در سنّت، یا در اقوال است و یا در افعال یا در تقریرها و گاهى اختلاف به دلیل وصف عمل پیامبر است که این یا به خاطر سیاست بوده یا به خاطر شریعت.[18] ب) دیدگاه دوم دکتر عبدالفتاح کبّاره، دسته‏بندى دیگرى بیان کرده که به قرار ذیل مى‏باشد: 1. اختلاف در دایره نصوص شرعى: کتاب (در قرائات، اختلاف سبب اشکال، در فهم نص و تفسیر آن) و سنّت؛ 2. اختلاف در ما لا نص فیه؛[19] 1/2. عدم اطلاع بر حدیث؛ 2/2. شک در ثبوت حدیث؛ 3/2. احتجاج به مرسل؛ 4/2. مسالک امت در عمل به خبر واحد؛ 5/2. تعارض ظاهرى بین ادله؛ 6/2. تخصیص عموم قرآن به سنّت.[20] 7. علوم مقدماتى فقه مقارن فقه مقارن، مانند فقه مذهبى، به علوم مقدماتى احتیاج دارد؛ زیرا فقه مقارن، افزون بر نیازهاى عمومىِ فقه به علومى مانند ادبیات عرب، حدیث، رجال و اصول به شیوه تطبیقى، به مباحثى همچون علم مناظره و جَدَل نیازمند است تا فقیه بتواند از فقه مذهب خویش به طور شایسته دفاع کرده، با مخالفان مقابله علمى کند. یکى از نویسندگان معاصر در این خصوص مى‏گوید: صاحب این علم، به علوم متعددى نیازمند است که اساس آنها، علم اصول، منطق و علم بحث و مناظره است.[21]... فقیه مقارن، باید قواعدى را که زمینه‏ساز استنباط احکام مى‏گردد، بشناسد، همان‏طور که مجتهد بدان‏ها نیازمند است؛ مگر آنکه مجتهد براى استنباط به آنها نیازمند است، ولى صاحب علم خلاف، براى حفظ مسایل استنباط شده از انهدام، به اصول احتیاج دارد.[22] 8. تاریخچه فقه مقارن علم خلاف و فقه مقارن، از دیرباز مورد توجه فقها بوده و در دوره‏هاى مختلف، تحولات و تطوراتى به خود دیده است. از این‏رو، شناخت این ادوار و تحولات در فقه مقارن، بسیار ضرورى مى‏نماید. البته مى‏بایست توجه داشت که سیر تاریخى فقه مقارن، در شیعه و اهل‏سنّت یکسان نبوده و در هر یک، علل و عواملى متنوعى در روند تکاملى آنها حاکم بوده است. از این روى، لازم است تاریخچه فقه مقارن شیعه و سنى به طور جداگانه مورد بررسى قرار گیرد. الف) سیر تحول فقه مقارن در اهل‏سنّت مرحله اول: پیدایش فقه مقارن در ابتداى پیدایش، به عنوان دفاع از مذهب یا مدرسه و مکتب خاصى که فقیه بدان وابسته بود، پدیدار گشت و در آن روزگار شامل تمامى ابواب فقهى نمى‏شد. ابو یوسف، شاگرد بزرگ ابو حنیفه کتابى را در ردّ بر سیر اوزاعى تدوین کرد و محمد بن حسین شیبانى در پیکار با اندیشه‏هاى اهل مدینه، کتابى تحت عنوان الحجة على اهل المدینه به نگارش درآورد. او در این کتاب، به خوبى توانست آرا و دیدگاه‏هاى دو مکتب عراق و مدینه را به طور تطبیقى و مقایسه‏اى نشان دهد. ابن خلدون مى‏گوید: در عصر شکل‏گیرى مذاهب، مناظراتى میان پیروان مذاهب براى تصحیح مذهب خویش شکل گرفت. هر یک از آنان براى صحت مذهبى که از آن تقلید مى‏کردند، استدلال مى‏کردند و این مناظرات، در مسایل شریعت و تمام ابواب فقه جریان پیدا کرد. گاهى اختلاف میان شافعى و مالک بود و ابو حنیفه موافق یکى از آنها بود، و گاهى بالعکس و در این مناظرات، دلایل ائمه چهارگانه بیان مى‏شد و این صنف علم شکل گرفت که به خلافیات موسوم شد... .[23] مرحله دوم: رشد و تکامل بعدها این فقه گسترش یافت و تمامى ابواب فقه را در برگرفت. در این مرحله، دیگر حالت دفاعى نداشت؛ بلکه منهج و شیوه آنها، گردآورى اقوال و دیدگاه‏ها، بدون جهت‏گیرى و ترجیح یک قول بود. محمد جریر طبرى، نخستین کسى است که در فقه مقارن، بر این شیوه و منهج کتاب نوشت. او کتاب اختلاف الفقهاء را به رشته تحریر درآورد. در قرن چهارم که باب اجتهاد بسته شد، علما سه کار عمده بر عهده داشتند: 1. تعلیل احکام و جستجوى دلایل احکام و فتوایى که ائمه مذاهب صادر کرده بودند؛ 2. ترجیح اقوال، آنجا که در میان یک مذهب، آراى متعددى وجود داشت یا میان امام مذهب و شاگردانش، اختلافى مطرح بود، علما در تلاش بودند تا قول قوى‏تر را همراه با دلایلش شناسایى کنند؛ 3. انتصار مذهب، فقهاى آن دوره، براى استقرار و استحکام مذهب نوپاى خود، دو کار اساسى انجام دادند: یکى نوشتن کتاب‏هاى مناقب و فضایل در شرح فضیلت‏هاى حقیقى یا ساختگى امامان مذاهب، و دیگرى تتبع و تفحص از مواضح خلاف میان مذاهب گوناگون فقهى، که این کار بستر مناسبى را براى گسترش مباحث فقه مقارن و خلافى فراهم آورد.[24] مرحله سوم: توسعه قلمرو در قرن ششم، ابن رشد (م 595) کتاب بدایة المجتهد و نهایة المقتصد را با همان سبک طبرى نوشت و آرا و دیدگاه‏هایى را بدون ترجیح گردآورى کرد و اسباب اختلاف فقهى میان فقها را آشکار نمود. البته پس از مدتى، این سبک کار فقه مقارن تعدیل شد و عمدتاً به ارایه دیدگاه‏هاى یک مکتب اکتفا گردید و تنها در برخى موارد، به جهت ضرورت، به اقوال مذاهب دیگر استناد مى‏شد. نمود چنین روشى در کتاب المغنى ابن قدامه (م 620) دیده مى‏شود. در قرن نهم هجرى، فقها عمدتاً به موارد اختلافى میان علماى یک مذهب پرداختند. این اختلافات فقهى، گاهى میان صاحب مذهب و شاگردانش بود و گاه میان خود شاگردان و اصحاب آن مذهب. در واقع هدف اصلى آنان، تعیین رأى راجح در هر مسأله‏اى بود؛ زیرا دست‏یابى به رأى راجح، به ویژه براى امر قضا و افتا ضرورت داشت. کتاب ردّالمحتار ابن عابدین، تلاشى براى این کار بود. او در مقدمه کتابش چنین گفته است: همت خود را مصروف یافتن رأى قوى‏تر و تعیین راجح از مرجوح کرده‏ام. در عصر جدید، فقه مقارن رشد بیشترى یافته است، به گونه‏اى که آراى مذاهب مختلف را بدون تعصب مورد مقایسه و تطبیق قرار مى‏دهد و از سوى دیگر، قوانین وضعى به شیوه مقارن با فقه مورد بحث قرار مى‏گیرد. براى نمونه، کتاب التشریع الجنایى فى الاسلام مقارناً بالتشریع الوضعى، نوشته عبدالقادر عودة و همچنین موسوعه‏هایى براى گردآورى آرا و دیدگاه‏هاى مذاهب فقهى تدوین شده است؛ مانند موسوعه جمال عبدالناصر. ب) تطوّر فقه مقارن در شیعه دوره اول: پیدایش دیدگاه‏هاى تطبیقى و توجه به افکار مختلف در یک مسأله، یکى از توصیه‏هاى مهم اهل‏بیت علیهم‏السلام به شمار مى‏رود. حضرت على علیه‏السلام مى‏فرماید: «من استقبل وجوه الآراء عرف مواقع الخطاء؛ هر کس به استقبال دیدگاه‏هاى مختلف برود، جایگاه‏هاى خطا را خواهد شناخت».[25] نیز در جاى دیگرى فرموده است: «اضمم آراء الرجال بعضها الى بعض ثم اختر اقربها الى الصواب و أبعدها عن الارتیاب؛[26] نظرات انسان‏ها را به یکدیگر ضمیمه کن، آن‏گاه آن نظرى را که به حقیقت نزدیک‏تر و از تردید دورتر باشد، انتخاب نما». نخستین جرقه‏هاى فقه مقارن و به عبارت دیگر، تطبیق روش تطبیقى در عرصه فقه، در کلمات امام سجاد علیه‏السلامدیده مى‏شود. زُهرى، یکى از علماء و مجتهدان اهل‏سنّت که رابطه بسیار نزدیکى با امام سجاد علیه‏السلام داشت و هرگاه نام آن حضرت را مى‏شنید، اشک در چشمانش حدقه مى‏زد. مى‏گوید: روزى بر على بن حسین علیه‏السلام داخل شدیم، او سؤال کرد: اى زهرى! امروز چه کار کردید؟ در پاسخ گفتم: در مورد روزه بحث مى‏کردیم و رأى من و اصحابم بر این مستقر شد که تنها روزه ماه رمضان واجب است. امام فرمود: اى زهرى! چنین نیست که مى‏گویید، روزه، چهل صورت دارد که ده تا از آنها واجب است، مانند روزه ماه رمضان و ده تا از آنها حرام و چهارده تا از آنها تخییرى است و روزه نذر و روزه اعتکاف واجب است. زهرى گوید: اى فرزند رسول خدا! آنها را براى من تفسیر کن. حضرت براى او به طور مفصل آنها را تبیین کرد، ولى در مورد، به صورت تطبیقى و مقارن بحث نمود: «اما صوم المریض و صوم المسافر فانّ العامة اختلفت فیه فقال بعضهم: یصوم و قال قوم منهم لا یصوم و قال قول منهم: ان شاء صام و ان شاء افطر. اما نحن فنقول: یفطر فى الحالین جمیعاً فان صام فى السفر و المرض فعلیه القضاء قال اللّه‏ تعالى عزوجل: «فعدّه من ایّام اُخر».(بقره: 183)[27] در عصر امام صادق علیه‏السلام که مذاهب فقهى رواج زیادى یافته بود، بستر مناسبى براى مباحث خلافى پدید آمد و آن حضرت نیز از این شیوه بهره فراوانى گرفت و مثلاً در ذیل یکى از این روایات که در خصوص مسأله عبدى که آزاد شده، ولى دَینى بر عهده اوست، به شیوه مقارن آن را بررسى کرده است: علیّ بن إبراهیم، عن أبیه، و محمد بن إسماعیل، عن الفضل بن شاذان، و أبو علی الأشعریّ، عن محمد بن عبدالجبّار، عن صفوان، و ابن أبی عمیر، عن عبدالرَّحمن بن الحجّاج قال: سألتی أبو عبداللّه‏ علیه‏السلام هل یختلف ابن أبی لیلى و ابن شبرمة؟ فقلت: بلغنی أنَّه مات مولى لعیسى بن موسى و ترک علیه دیناً کثیراً و ترک ممالیک یحیط دینه بأثمانهم فأعتقهم عند الموت فسألهما عیسى بن موسى عن ذلک فقال ابن شبرمة: أرى أن یستسعیهم فی قیمتهم فیدفعها إلى الغرماء فإنَّه قد أعتقهم عند موته، و قال ابن أبی لیلى: أرى أن أبیعهم و أدفع أثمانهم إلى الغرماء فإنَّه لیس له أن یعتقهم عند موته و علیه دین یحیط بهم، و هذا أهل الحجاز الیوم یعتق الرجل عبده و علیه دین کثیر فلا یجیزون عتقه إذا کان علیه دین کثیر، فرفع ابن شبرمة یده إلى السماء فقال: سبحان اللّه‏ یا ابن أبی لیلى متى قلت بهذا القول؟ و اللّه‏ ما قلته إلاّ طلب خلافی، فقال أبو عبداللّه‏ علیه‏السلام: فعن رأی أیّهما صدر؟ قال: قلت: بلغنی أنَّه أخذ برأی ابن أبی لیلى و کان له فی ذلک هوى فباعهم و قضى دینه قال: فمع أیّها من قبلکم؟ قلت له: مع ابن شبرمة و قد رجع ابن أبی لیلى إلى رأی ابن شبرمة بعد ذلک، فقال: أمَّا و اللّه‏ إنَّ الحق لفی الذی قال ابن أبی لیلى و إن کان قد رجع عنه، فقلت له: هذا ینکسر عندهم فی القیاس، فقال: هات قایسنی، فقلت: أنا أقایسک؟ فقال: لتقولنَّ بأشدّ ما یدخل فیه من القیاس... .[28] منصور دوانیقى که از مرجعیت علمى امام صادق علیه‏السلام نگران بود، در فکر چاره‏اندیشى برآمد و به ابوحنیفه گفت که مردم شیفته جعفر بن محمد علیه‏السلام شده‏اند. از این‏رو، جلسه مناظره‏اى براى آن دو تشکیل داد و ابوحنیفه نیز چهل سؤال مشکل فقهى آماده ساخت و در روز مناظره، آنها را از امام پرسید. در هر مسأله‏اى که از او سؤال مى‏شد، چنین پاسخ مى‏داد: أنتم تقولون کذا و کذا اهل المدینة یقولون کذا و نحن (یرید اهل‏البیت) نقول کذا و کذا فربما تابعنا و ربما تابع اهل المدینة و ربما خالفنا معاً. پس از اینکه امام با شایستگى تمام به همگى پاسخ داد، ابو حنیفه گفت: ان اعلم الناس اعلمهم بآرائهم... .[29] دوره دوم: تدوین در این دوره، فقه مقارن در شیعه تدوین یافت و براى نخستین‏بار، شیخ مفید (م 403) به درخواست شاگردش سیدمرتضى کتاب الاعلام را در فقه مقارن نوشت. او در این کتاب، احکام فقهى را که شیعه بالاتفاق قبول دارند و اهل‏سنّت بالاتفاق منکر آنها هستند، جمع‏آورى کرده است. هدف شیخ مفید از تدوین الاعلام مرزشناسى و تمایز دو مکتب تشیع و تسنن، در مباحث فقهى بوده است. پس از او، سید مرتضى (م 436) کتاب الانتصار را تدوین کرد. او در این کتاب کوشید تا نشان دهد در بسیارى از احکام فقهى که شیعه به آنها اعتقاد دارد، برخى از مذاهب دیگر اهل‏سنّت نیز هم‏رأى با شیعه هستند. بدین ترتیب، شیعه در مقابل اجماع قرار ندارد. در پاره‏اى از موارد هم، شیعه نظر خاص و ویژه‏اى داشته است. سید مرتضى علاوه بر تبیین مسایل فقه مقارن، به روش‏شناسى آن نیز پرداخت. او دریافته بود که فقه مقارن نیز مانند فقه، به قواعد و شیوه ویژه‏اى نیاز دارد، از این‏روى رساله‏اى را به نام مناظرة الخصوم و کیفیة الاستدلال علیهم تدوین کرد و در آن، شیوه ورود و خروج در مباحث فقه مقارن و کیفیت استدلال بر آنها و دفاع از فروع فقهى را به طور روشن مطرح کرد. البته سید مرتضى، در کتاب الذریعه الى اصول الشریعه نیز، مبانى فقه مقارن را تحکیم بخشیده و به طور مفصل، قیاس و اجماع اهل مدینه... را نقد کرده بود. دوره سوم: رشد و تکامل فقه مقارن در زمان علامه حلى (م 726) وارد مرحله جدیدى شد. او کتاب تذکرة الفقهاء را تدوین کرد و افزون بر تبیین دیدگاه‏هاى مذاهب و نقد و ترجیح مذهب شیعه، به فروع و احکام جزئى‏ترى اشاره نمود که در کتاب‏هاى گذشته یافت نمى‏شد. او سبک بدیعى را به یادگار گذاشت، علامه کتاب دیگرى به نام منتهى المطلب نوشت و در آن نیز با شیوه‏اى تطبیقى، به بررسى احکام فقهى پرداخت، شهید اول کتاب تذکرة الفقهاء را نزد سیدعمیدالدین ابن ابى الفوارس در کربلا آموزش دید و بدین ترتیب فقه مقارن، جنبه تدریسى و آموزشى در حوزه‏هاى شیعى پیدا کرد.[30] در این دوره، شهید اول نیز همان شیوه علامه را دنبال کرد و در کتاب القواعد و الفوائد، قواعد فقهى و اصولى و ادبى را به شیوه‏اى مقارن به بحث گذاشت و در واقع این دوره، دوره اوج فقه مقارن در شیعه به شمار مى‏آید. دوره چهارم: افول و رکود پس از علامه، برخى شاگردان او کم‏کم از ذکر اقوال دیگر مذاهب در کتاب‏هاى فقهى خود اجتناب کردند. گویا ابو محمد بن ابى‏طالب یوسفى آبى، نگارنده کتاب کشف الرموز، یکى از نخستین کسانى بود که دست از این روش کشید و از نقل آرا و استدلال‏هاى فقهاى سنى در کتاب خود خوددارى ورزید. شاگردان علامه، به ویژه فخرالمحققین در ایضاح الفوائد این راه را در پى‏گرفت و نقل فتاوا و افکار و استدلال‏هاى فقهاى شیعه را، جاى‏گزین آرا و استدلال‏هاى فقهاى سنى ساخت.[31] بعدها با حملات اخبارى‏ها به رهبرى ملا امین استرآبادى، ادامه روند شیوه تطبیقى کاهش یافت؛ زیرا اخبارى‏ها معتقد بودند که در هر مسأله، تنها باید به روایات اهل‏بیت علیهم‏السلاممراجعه کرد و بر علامه و امثال او خرده مى‏گرفتند که بى‏جهت مباحثى را از اهل‏سنّت اقتباس کرده است، در حالى که با مبانى شیعه و روایات اهل‏بیت همخوانى ندارد. به هرحال، به‏نظر مى‏رسد دست‏کم سه عامل براى رکود فقه‏مقارن در این‏دوره وجود دارد: 1. تحت‏الشعاع قرار گرفتن فقه خالص شیعى و محور شدن مباحث تطبیقى؛ 2. ورود عناصر و مباحثى از مذاهب دیگر به مذهب شیعى و ایجاد بدبینى به آنها؛ 3. حملات شدید اخبارى‏ها به شیوه و روش اصولیان شیعه. دوره پنجم: در دوره معاصر، مرحوم آیت اللّه‏ بروجردى فقه مقارن را وارد مرحله جدیدى کرد. او معتقد بود که براى دریافت صحیح روایات اهل‏بیت علیهم‏السلام در زمان آنان، باید به فقه و روایات اهل‏سنّت توجه کافى داشت؛ چرا که در واقع فقه شیعه، ناظر بر فقه اهل‏سنّت است و آن‏جا که اهل‏بیت علیهم‏السلامنظر دیگرى غیر از فقه اهل‏سنّت داشتند، دیدگاه خود را مطرح مى‏کردند و در غیر این صورت، با آن مخالفتى نداشتند. برخى شاگردان او همین شیوه مقارن را در بررسى‏هاى فقهى به کار بستند و در هنگام تدریس درس خارج، به اقوال و آراى اهل‏سنّت مراجعه نمودند. البته در دوران اخیر، گاهى مسایل فقهى که مناقشه‏برانگیز و پیوسته مورد انتقاد و بحث اهل‏سنّت بودند، مورد تدوین قرار مى‏گرفت. براى مثال، مرحوم شرف‏الدین موسوى، کتاب مختصرى را در این موضوع تحت عنوان المسائل الفقهیه به نگارش درآورد و از مهم‏ترین مسایل فقهىِ مورد بحث و اختلاف، به شیوه علمى و اجتهادى بحث کرد. سرانجام آیت اللّه‏ جناتى با نوشتن یک دوره مسایل فقه مقارن به طور استدلالى تحت عنوان دروس فى الفقه المقارن، مباحث تطبیقى را در مباحث فقهى رونق جدیدى بخشید. البته به رغم اهمیت این رشته علمى، هنوز چنین ماده درسى در حوزه‏هاى علمیه جایگاهى پیدا نکرده است و امید مى‏رود در آینده نزدیک و با بالندگى رشته مذاهب اسلامى، این‏گونه علوم تطبیقى، سامان شایسته‏اى یابد. 9. اصول و روش مقارنه ورود در هر بحث، مستلزم شناخت صحیح روش و اصول کلى حاکم بر آن مى‏باشد؛ چرا که هر مسأله علمى، از دو قسمت تشکیل شده است: یکى محتوا و دیگرى روش تحقیق و بررسى آن. هر چند هدف، رسیدن به محتواى گزاره و مسأله علمى است، ولى غفلت از شناخت و به کارگیرى صحیح و منطقى روش، مى‏تواند نتایج زیان‏بارى به همراه داشته باشد. هر مذهبى براى به کار بردن برخى مباحث خویش، گاه از اصطلاحات ویژه‏اى استفاده مى‏کند. براى مباحث فقه تطبیقى هم، باید از آنها اطلاع عمیق پیدا کرد؛ مثل «شرط الشیخین»، «صاحبین» و... . گاهى برخى اصطلاحات در دو مذهب، دو معناى متفاوت و متناقض مى‏دهد و آن‏ها که از این دو معنا اطلاع نداشته باشند، در دریافت مطالب به خطا مى‏افتند.[32] 10. کتاب‏شناسى فقه مقارن در طول تاریخ فقه، کتاب‏هاى ارزشمندى در فقه مقارن تدوین شده که در ذیل اسامى تعدادى از آنها را ذکر مى‏کنیم: الف) کتاب‏هاى شیعه در فقه مقارن 1. الاعلام فیما اتفقت علیه الامامیه من الاحکام مما اتفقت العامة على خلافهم فیه، شیخ مفید (م 413)؛ 2. الانتصار، على بن الحسین، سید مرتضى علم‏الهدى، (م 436)؛ 3. الخلاف، شیخ طوسى، (م 460)؛ 4. تذکرة الفقهاء، حسن بن یوسف بن مطهر حلّى، (م 726)؛ 5. منتهى المطلب فى تحقیق المذهب، حسن بن یوسف بن مطهر حلّى، (م 726)؛ 6. الفقه على المذاهب الخمسة، محمدجواد مغنیه؛ 7. دروس فى الفقه المقارن، محمد ابراهیم جنّاتى (معاصر)؛ 8. المسائل الفقهیه، شرف‏الدین موسوى؛ 9. الاعتصام بالکتاب و السنة، جعفر سبحانى (معاصر)؛ 10. دراسات فقهیة فى مسایل خلافیه، نجم‏الدین طبسى (معاصر)؛ 11. الفقه على المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت علیهم‏السلام، سید محمد غروى و یاسر مازح (معاصر)؛ ب) کتاب‏هاى اهل‏سنّت در فقه مقارن 1. اختلاف الفقهاء، ابوجعفر محمد بن جریر طبرى (م 310)؛ 2. اختلاف الفقهاء، ابوجعفر طحاوى، (م 321)؛ 3. التجرید، قدورى حنفى (428)؛ 4. تأسیس النظر، ابو زید دبوسى (م 430)؛ 5. الخلافیات، بیهقى شافعى (م 458)؛ 6. الافصاح عن معانى الصحاح، یحیى بن محمد بن هبیره الدورى (م 560)؛ 7. الوسائل فى فروق المسائل، ابن جماعة شافعى (480)؛ 8. مختصر الکفایة، عبدرى شافعى (م 493)؛ 9. تحفة الفقهاء، علاءالدین سمرقندى (م 539)؛ 10. الردّ على سیر الاوزاعى، ابو یوسف (م 182)؛ 11. الحجة على اهل المدینه، ابو عبداللّه‏ محمد بن الحسن الشیبانى (189)؛ 12. المجموع شرح المهذب، نووى شافعى (م 676)؛ 13. حلیة العلماء فى اختلاف الفقهاء، ابوبکر محمد بن احمد شاشى شافعى (م 507)؛ 14. الطریقة الرضویه، رضى‏الدین السرخسى (م 544)؛ 15. مختلف الروایة، علاءالدین محمد بن عبدالحمید حنفى (م 554)؛ 16. الاشراف ع