وصیت مازاد بر ثلث در مکاتب حقوق اسلامی

1 . وصیت بمقدار ثلث نافذ و بمازاد آن نافذ نیست مگر با اجازه وراث این حکم مطابق فتوای مشهور امامیه است و مخالف در آن بسیار اندک تا جائی که شهید ثانی در مسالک می گوید: شاید بتوان بر آن ادعای اجماع نمود ولی از نظر علمای عامه این حزم , شافعیان و مالکیان وصیت بمازاد بر ثلث باطل است هر چند که وراث اجازه نمایند. مستند مشهور امامیه روایات زیادی است که اگر به حد تواتر نباشد لااقل مستفیض (جواهر الکلام) برای نمونه به قسمتی از یک روایت اشاره می شود: محمدبن مسلم از حضرت باقر (ع) در مورد شخصی که به بیش از ثلث اموال خویش وصیت کرده بود سئوال کرد آن حضرت فرمود : اگر به بیش از ثلث وصیت شود بر میگردد به ثلث… نظیر سئوال فوق را احمد بن اسحق به حضرت ابی الحسن (ع) طی شرحی مکاتبه می نمایند, آن حضرت در پاسخ به دستخط خط خویش مرقوم می فرمایند: (برای او (موصی) در ترکه جز ثلث چیزی نیست). و سپس آن حضرت اضافه می کند که اگر ورثه تفضل کنند می توانند اجازه نمایند). 2 . نظریه مرجوم صدوق محمدبن علی بن بابویه قمی (صدوق) بعنوان تنها مخالف در مسئله قلمداد شده است ایشان وصیت به تمامی اموال را نافذ می دانند ولی عبارت ایشان صریح در مخالفت نیست زیرا متن کلام چنین است: (اگر به ثلث وصیت کند که نهایت حد وصیت است و اگر تمام مال خویش را وصیت کند او آگاه تر است به آنچه که انجام داده است و بروراث لازم است که آنچه را وصیت کرده است انجام دهند). با امعان نظر در عبارت فوق معلوم می شد که صدر کلام مرحوم صدوق عیناً همان بیانی است که سایر فقها معتقدند و جملات ذیل آنرا اگر بخواهیم متناسب با جمله صدر معنی کنیم ظاهراً چنین است که اگر کسی تمامی مال خود را وصیت کند بخاطر دیونی که شرعاً بر عهده خویش احساس می نموده است آن وصیت لازم الاجرا خواهد بود زیرا هر کس که به کرده خویش آگاه تر از دیگران است و او آگاه تر است از دیونی که بر ذمه داشته . کلام مرحوم صدوق اگر چنین تفسیر کنیم تعارضی بین صدر و ذیل آن ملاحظه نمی شود و در غیر این صورت دارای انسجام منطقی نخواهد بود در حالی که این مدلول هم با آنچه فقهای دیگر گفته اند اختلاف ندارند زیرا کلام فقها این است که موصی نمی تواند بیش از ثلث خود را تبرعاً و مجاناً وصیت نماید مگر به اجازه وراث و کلام صدوق بموجب این تفسیر در موردی است که موصی مقادیری از اموال خویش را که مازاد بر ثلث است برای مصارفی و یا پرداخت به افرادی وصیت کند و چنین احتمالی وجود داشته باشد که نسبت به آن مصارف موصی بجهتی شرعی مدیون بوده و در حقیقت اموال وی قبل از وفات متعلق حق دیگران قرار داشته و با وصیت ذمه و عهده خویش را بری نموده است مثل آنکه نذورات واجبه ای بعهده اش بوده که تا قبل از وفات اقدام به پرداخت ننموده است. 3 . روایات مخالف در مقابل قول مشهور چند روایت وجود دارد که مدلول ظاهری آنها مخالف است یکی از آنها روایت فقه رضوی است که متن آن عیناً همان ذیل عبارت مرحوم صدوق بوده و بنحوی که گذشت توجیه شده است. چند روایت دیگر نیز وارد شده است از جمله روایت عمار ساباطی از حضرت صادق (ع) که فرمود : (… شخص مادام که روح در بدن دارد احق به مال خویش است چنانچه به تمامی آن وصیت کند جائز است. اینگونه روایات را نمی توان بوجهی که ذکر شد توجیه نمود و بنابراین معارض روایات دسته اول محسوب می گردد و چون به موجب قواعد تعارض ادله روایات دسته اول از نظر کمی بیشتر و بلحاظ کیفی از جهت سند و دلالت صحیح تر و محکمتر هستند و علاوه بر تمام جهات مورد استناد و عمل مشهور نیز قرار گرفت اند لذا بر دسته دوم ترجیح می یابند و دسته دوم را یا کنار می گذاریم و یا آنکه آنها را به مواردی حمل می کنیم که با نظریه مشهور ناسازگار نباشد , مثل آنکه می گوئیم مدلول این روایات ناظر به مواردی است که ورثه نسبت به مازاد بر ثلث موافقت نمایند. 4 . اجازه وراث در وصیت بمازاد بر ثلث هرگاه وراث اجازه نمایند بی تردید وصیت تنفیذ می شود زیرا بر ثلث مورد تعلق حق وراث است و آنان حق دارند که در آن اعلام نظر نمایند علاوه آنکه روایات زیادی هم بر موضوع تصریح دارد که نیاز به ذکر آنها نیست . البته در اینجا فرقی نمی کند وصی به بصورت مشاع از ترکه (مانند نصف مال ) یا عین معین مفروز باشد مثل اینکه موصی باغی از باغات خود را وصیت کند که پس از محاسبه معلوم شود قیمت باغ بیش از ثلث ترکه وی بوده است در هر دو صورت وراث می توانند مازاد را اجازه و یا رد نمایند دلیل این موضوع هم اطلاق ادله و نصوص می باشد که از این جهت فرقی قائل نشده است. . اجازه بعضی از وراث اگر تمامی وراث نسبت به قبول یا رد مازاد بر ثلث به توافق نرسند یعنی بعضی اجازه و برخی دیگر رد کنند باز هم اشکالی بوجود نخواهد آمد بلکه همانگونه که قانون مدنی متعرض است وصیت فقط نسبت به سهم کسانی که اجازه کرده اند از مازاد نافذ بوده و نسبت به مابقی نافذ نیست. یعنی اگر کسی که دارای یک پسر و یک دختر است نسبت به دو سوم مال خویش وصیت نماید چنانچه پسر اجازه نماید و دختر رد کند یک سوم مازاد بر ثلث که مورد وصیت قرار گرفته تنفیذ نمی شود بلکه نسبت به سهم پسر نافذ و مابقی مردود است توضیح اینکه در فرض مسئله پس از اخراج ثلث مابقی را بین ورثه به نسبت 2 و 1 باید تقسیم کرد لذا یک سوم مال که بر ثلث اضافه بوده و متعلق وصیت قرار گرفته بایستی به نسبت 2 و1 مورد اجازه این دو ورثه قرار بگیرد. صاحب جواهر اضافه می کند که صورتهای دیگری نیز متصور است و آن اینکه تمامی ورثه, تمامی مازاد را اجازه نکنند بلکه بعضی از مازاد را اجازه و مابقی را رد نمایند و یا آنکه بعضی از ورثه بعضی از مازاد را اجازه و مابقی را رد کنند , که در همه صور به همان رویه عمل خواهد شد. مبنای فقهی این مسائل عمومات و اطلاقات وارده است که فرقی میان صور قائل نشده بلکه مطلق وصیت مازاد بر ثلث را منوط به اجازه وراث دانسته است. 6 . آیا اجازه وراث در زمان حیات موصی کافی است؟ اجازه وراث پس از وفات موصی نسبت به مازاد بر ثلث بی تردید نافذ و موجب استقرار موصی به می گردد و بر این مساله علاوه بر اجماع نصوص صریحه نیز دلالت دارد که ذکر آنها لازم نیست. فقها اضافه می کنند که اجازه صادره پس از وفات از ناحیه وراث قابل رجوع نمی باشد زیرا که با اجازه آنان وصیت تنفیذ شده و استقرار یافته و لذا ابطال آن محتاج به دلیل است و چون دلیلی مبنی بر بطلان وصیت نسبت به مازاد, با رجوع وراث , وجود ندارد لذا قاعده استصحاب بقا آن را اقتضا می کند. در مورد نفوذ اجازه وراث در حیات موصی اختلاف نظر وجود دارد مشهور امامیه به نفوذ نظر داده و معتقدند که اجازه قبل از وفات موی از ناحیه وراث بر آنها الزام آور است و نمی تواند پس از تنفیذ آن را رد نمایند همانند بعد از وفات. در مقابل مشهور مفید در مقنعه و ابن ادریس در سرائر و فخرالمحققین در ایضاح و عده ای دیگر از فقها برآنند که اجازه در زمان حیات موصی نافذ نیست و الزامی برای وراث در پی نخواهد داشت. ابن ادریس در توجیه نظریه خود می گوید: (انها اجازه فی مالایستحقونه بعد فلایلزمهم) یعنی اجازه در حال حیات اجازه نسبت به مالی است که هنوز حقی بر آن ندارند بنابراین الزام آور نیست. علامه حلی در تذکره الفقها مورد نزاع را در اجازه و رد هر دو مطرح نموده یعنی اگر ورثه وصیت مازاد بر ثلث را در زمان حیات موصی رد کردند آیا می توانند مجدداً اجازه کنند؟ علامه در همین کتاب عده ای از علمای عامه را در عداد مخالفین مشهور امامیه بر شمرده و از ابوحنیفه و شافعی , دو نفر از ائمه اربعه اهل سنت , نقل می کند که اجازه و رد را در حال حیات بی اعتبار خوانده و اضافه کرده اند که اجازه در حال حیات موصی مانند آن است که زوجه قبل از نکاح صداق خویش را اسقاط کند و بدیهی است است که چنین اقدامی کان لم یکن و بی اعتبار است زیرا حقی را که هنوز مالک آن نشده اسقاط کرده است. بعضی از حقوقدانان معاصر استدلال فوق را اتخاذ و آن را چنین تقریر نموده است: (تحلیل حقوقی اقتضا دارد اجازه در زمان حیات موصی نافذ نباشد زیرا حق ورثه بر مازاد ثلث با فوت موصی موجود می گردد و قبل از فوت او ورثه هیچگونه حقی بر دارایی مورث خود ندارند بدین جهت مورث می تواند تمامی دارایی خود را بهرکس بخواهد ببخشد یا صلح بنماید. بنابراین در زمان حیات موصی نمی توان تصور حق ولو بالقوه برای ورثه نسبت به مازاد بر ثلث ترکه نمود لذا از نظر تحلیلی باید بر آن بود که اجازه ورثه در زمان حیات موصی کافی برای تنفیذ وصیت نسبت به مازاد بر ثلث نمی باشد). انتقاد ولی این استدلال مردود است زیرا اگر چه مورث در زمان حیات خویش حق دارد هرگونه تصرفی در دارائی خود بنماید و منوط به اجازه وراث نیست ولی در ما منحن فیه مورث نمی خواهد تصرف در دارایی خویش در زمان حیات خود بنماید بلکه او در زمان حیات خود می خواهد در دارایی پس از وفات تصرف نماید و بعبارت دیگر با توجه به اینکه وصیت تملیک مال به دیگری پس از وفات است لذا موصی با وصیت به مازاد بر ثلث در مال ورثه تصرف کرده است نه در مال خویش لذا شریعت اسلام دست او را بسته و او را مقید به حدود معینی نموده است و گرنه هر کس در حیات خویش حق هرگونه دخل و تصرفی در اموال متعلقه بخود را دارد روی این حساب هر چند ورثه قبل از مرگ موصی هنوز هیچ رابطه ای با دارایی مورث ندارند ولی چون ظرف تملیک و انتقال به موصی له زمانی است که مال در حیطه قانونی و شرعی ورثه قرار خواهد گرفت لذا اجازه ورثه در زمان حیات به اعتبار آن زمان کاملا مطابق با موازین خواهد بود. صرفنظر از استدلال فوق مستند قول مشهور روایات و نصوصی است که ذیلا به نمونه آنها اشاره می گردد و هرگونه استدلال مخالف آنها اجتهاد در مقابل نص خواهد بود. اول. محمد بن مسلم از حضرت صادق (ع) سئوال می کند درباره مردی که وصیت کرده است در حضور ورثه اش و آنان وصیت او را اجازه نموده اند ولی پس از آنکه فوت کرده وصیت را نقض کرده اند آیا آنان می توانند چیزی را که امضا نموده اند رد نمایند؟ آن حضرت در پاسخ می فرماید : (خیر آنان نمی توانند بلکه وصیت بر آنها نافذ است زیرا که درحیات موصی تنفیذ نموده اند در این روایت هر چند ذکری در خصوص مازاد بر ثلث به میان نیامده ولی با توجه به اجازه سابق ورثه حمل به مورد مازاد بر ثلث شده است زیرا نفوذ وصیت به مقدار ثلث نیازی به اجازه آنان ندارد. دوم . منصور بن حازم از حضرت صادق (ع) سوال کرده است درباره مردی که به بیش از ثلث وصیت می کند در حالی که ورثه اش حضور دارند و آنان اجازه کرده اند حضرت می فرماید : (جائز است). قانون مدنی مطابق نظریه مشهور تنظیم شده و گرچه زمان وقوع اجازه را به صراحت بیان ننموده ولی از اطلاق عبارت ماده 843 چنین مستفاد می شود که قانون مزبور اجازه زمان حیات را نسبت به مازاد بر ثلث نافذ تلقی نموده است و بر این اساس هرگاه وراث در زمان حیات موصی آنرا اجازه کرده باشند, بعد از فوت او نمی توانند رد کنند. (هرگاه ورثه مازاد بر ثلث را بعد از موت اجازه نمایند بلااشکال نافذ است اگر چه قبل از موت هم رد کرده باشند و همچنین اگر قبل از مرگ اجازه کنند و بعد از آن رد نکنند و اما اگر بعد از مرگ رد کنند , آیا اجازه سابقه نافذ است و رد اثر ندارد یا آنکه رد اجازه سابقه را زائل می سازد؟ لازم به ذکر است که مستنبط از متون فقه امامیه همانطور که ملاحظه میشود آن است که کسی از فقها قائل نیست که اجازه قبل از وفات آن چنان بی اثر است که بعد از فوت مجدداً اجازه لازم باشد , بلکه منظور مخالفین مشهور آن است که وراث می توانند بعد از وفات رد کنند و در این صورت اجازه قبل از زائل خواهد شد که این نظر توسط مشهور رد شده است. 7 . آیا اجازه وراث تنفیذ است یا اعطا؟ این بحث از جنبه نظری جالب است و خالی از فائده نیست باین بیان که آیا اجازه وراث تنفیذ عمل موصی است یا آنکه اعطایی است ابتدائی و بخششی است از ناحیه وراث ؟ محل نزاع در این مقام آن است که در فرض اجازه آیا مقدار زائد بر ثلث , از موصی مستقیماً به موصیه له منتقل می گردد با از وراث به موصی له انتقال می یابد؟ اکثر فقها امامیه بطور مطلق گفته اند که اجازه مورثه تنفیذ عمل موصی است نه عطیه و هبه از ناحیه آنها. ثمره بحث هم این است که بنابراین, صحت آن منوط به قبض نیست در حالی که اگر هبه و عطیه محسوب می شد بایستی پس از قبض متهب حکم به صحت کرد. بموجب این نظر چنین نیست که پس از فوت مورث ابتدا مال به ملکیت ورثه درآید و سپس از ملکیت ورثه به موصی له منتقل گردد بلکه مستقیماً از موصی به موصی له انتقال می یابد. فقها امامیه نظر خویش را چنین توجیه نموده اند که مال از حین وصیت تا زمان فوت بی تردید در ملک موصی باقی است و با توجه به اجازه وارث, تصرف موصی له در مال مورد وصیت پس از مرگ تجویز شده است و لذا مستقیماً از موصی, به موصی له منتقل شده نه از ورثه و انتقال مال از موصی , به ورثه خلاف مقتضای نفوذ وصیت است زیرا مفاد وصیت , انتقال به موصی له است نه به ورثه. در کتب فقهیه نظر مخالف را به بعضی از علمای عامه از جمله شافعی در یکی از اقوالش نسبت داده اند ولی تا آنجا که نگارنده تتبع نموده مخالف صریحی در مسئله وجود ندارد و شافعی هم از این جهت مخالف است که وی اصولاً وصیت به بیش از ثلث را باطل می داند و لذا می گوید هر گاه ورثه مازاد بر ثلث را اجازه کند مقدار مزبور از ناحیه آنان هبه ابتدایی محسوب میگردد و موید این مطلب است آن است که شافعی درمقام توجیه نظریه خویش اظهار می دارد وصیت به مازاد بر ثلث مورد نهی شارع است و نهی در معاملات مقتضی فساد است و بنابراین محکوم به بطلان می باشد. ولی صرفنظر از اینکه قول مخالف وجود دارد یا نه توجیه مخالف چنین است که مقدار بر ثلث ملک ورثه می باشد و با اجازه آنان وصیت محمول به صحت شده و لذا بایستی گفت که انتقال هم از آنان به موصی له انجام گرفته است. اما پرواضح است که این توجیه منطقی بنظر نمی رسد زیرا با اذعان به صحت وصیت مازاد بر ثلث در فرض اجازه ورثه, انتقال به ورثه از اصل تحقق نخواهد یافت و انتقال به ورثه متفرع بر عدم صحت وصیت است و با توجه به صحت وصیت انتقال انجام نگرفته تا از سوی آنان به موصی له منتقل گردد. بنابراین بنظر می رسد قول مشهور از نظر حقوقی کاملا موجه و هیچ گونه ایراد و خدشه ای بر آن وارد نیست و شاید بتوان گفت قول مخالفی هم در مسئله وجود ندارد. 8 . شرایط اجازه دهنده وراث اجازه دهنده نسبت به مازاد بر ثلث بایستی دارای اهلیت قانونی و جائز التصرف در مال باشند, بنابراین هرگاه اجازه توسط وارث صغیر و یا مجنون و یا سفیه انجام گیرد اجازه باطل است زیرا اجازه نسبت به مازاد بر ثلث اعلام رضایت بوده و محتاج به اراده قانونی است و چون افراد مذکور فاقد اراده مستقل لذا اجازه صادره از سوی افراد مذکور باطل و بلااثر خواهد بود. بنا به مراتب فوق تفاوتی نیست که محجور در زمان حیات موصی, مازاد بر ثلث را تنفیذ کند یا بعد از فوت او و استدلال مخالف مبنی بر این که تنفیذ در زمان حیات موصی تصرف محجور در مال خودش محسوب نیست تا ممنوع باشد مردود است زیرا گفتیم تنفیذ یک عمل حقوقی است که باید توسط صاحب اراده قانونی انجام گیرد و محجور فاقد این شرط است. 9 . تنفیذ ولی و قیم نسبت به مازاد بر ثلث ولی نمی تواند از طرف مولی علیهم وصیت بمازاد بر ثلث را تنفیذ نماید بنابراین هرگاه صغار و یا مجانین تحت سرپرستی ولی باشند چنانچه احد از مورثین آنان به بیش از حد ثلث وصیت کند ولی مجاز نیست که به قائم مقامی مولی علیهم تنفیذ نماید نه قبل از فوت موصی و نه بعد از فوت او مگر اینکه اجازه قویاً متضمن مصلحت و غبطه صغیر و عدم اجازه موجب تضرر حتمی او باشد. ممکن است در نظر آید که ماده 1217 قانون مدنی اختیارات ولی و قیم را محدود به اعمال اداری دانسته و تنفیذ وصیت مازاد بر ثلث را که اثر آن در معنی تملیک مجانی مال محجور به موصی له است نمی توان از اعمال اداری دانست ولی ناگفته پیداست که چنانچه عدم اجازه موجب تضرر حتمی مولی علیه باشد بیگمان پیشگیری از ضرر جز اعمال اداری محسوب خواهد بود و جای تردید نیست که از وظایف ولی و قیم می باشد. 10 . تنفیذ وارث ورشکسته نسبت به مازاد بر ثلث آیا شخص ورشکسته بعنوان احد از وراث در صورتی که مورث او به بیش از ثلث وصیت نماید می تواند آن را تنفیذ کند؟ از نظر فقهی بنظر می رسد که در این خصوص بایستی قائل به تفکیک شد باین معنی که اگر تنفیذ در زمان حیات موصی باشد بی تردید می تواند اجازه نماید زیرا مال مورد وصیت در آن زمان هنوز در ملکیت وارث وارد نگشته تا متعلق حق طلبکاران قرار گیرد, اما پس از فوت موصی صحت اجازه وارث ورشکسته و عدم صحت آن منوط است به مسئله پیش یعنی آنکه آیا اجازه وراث تنفیذ است یا عطا؟ چنانچه اجازه تنفیذ باشد صدور اجازه از ناحیه وارث ورشکسته بلامانع خواهد بود ولی اگر اجازه عطیه ابتدائی باشد, وارث ورشکسته نمی تواند وصیت مورث را نسبت به مازاد بر ثلث اجازه نماید زیرا او مجاز در هیچگونه بخشش و اعطا نمی باشد. اما پاسخ مسئله در حقوق عرفی با توجه به ماده 418 قانون تجارت منفی است چون طبق ماده مزبور : در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر درتادیه دیوان او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی او است و لذا تنفیذ وصیت مازاد بر ثلث که از حقوق و اختیارات مالی ورشکسته است و متضمن منافع مالی و موثر در تادیه دیوان می باشد, بر عهده مدیر تصفیه می باشد و ورشکسته از انجام آن ممنوع است.