انواع تعزیر و ضوابط آن

بله ممکن است گفته شود که حتى نود و نه ضربه هم واجب نیست وتعیین مقدار ضربات در اختیار حاکم باشد. به دلیل حدیثى که با سندمعتبر از امام صادق(ع) از پدرش(ع) نقل شده است که به امیرالمؤمنین(ع) گزارش داده شد که مردى در خانه زنى در بسترش دیده شده، ایشان فرمود: هل رایتم غیر ذلک؟ قالوا لا. قال: فانطلقوا به الى مخروة فمر غوه علیهاظهرا لبطن ثم خلوا سبیله، ((55)) آیا چیزى غیر از آن دیده اید؟ گفتند نه.فرمود: آن مرد را به مستراح ببرند و بدن او را به مدفوع آغشته کرده،سپس او را رها کنند. این روایت بر تعزیر دیگرى غیر از نود و نه ضربه دلالت دارد، بلکه دلالت مى کند بر این که صرف اجتماع در یک بستر اماره بر وقوع عملى که موجب تازیانه باشد، نمى شود. مى توان در دلالت این روایت این گونه مناقشه کرد که اجتماع در یک بستر در روایت فرض نشده است، تا چه رسد به فرض برهنه بودن آنهادر بستر تا اماره اى بر وقوع عمل باشد. مانند همین روایت، حدیث دیگرى است از حفص بن بخترى با سندمعتبر از امام صادق(ع) : اتی امیرالمؤمنین(ع) برجل وجد تحت فراش رجل فامر به امیرالمؤمنین(ع) فلوث فی مخروة، ((56)) مردى که در بستر مرد دیگرپیدا شد، نزد امیرالمؤمنین(ع) آوردند. امیرالمؤمنین(ع) فرمود: وى را درمستراح آلوده سازند. آرى، براى الزامى نبودن تعداد نود و نه ضربه تازیانه، مى توان به حدیثى استشهاد کرد که با سند معتبر از معاویة بن عمار نقل شده است: قال: قلت لابی عبداللّه(ع): المراتان تنامان فی ثوب واحد. فقال: تضربان.فقلت حدا؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوب واحد؟ قال: یضربان.قال: قلت: الحد؟ قال: لا، ((57)) از امام صادق(ع) پرسیدم اگر دو زن دریک بستر بخوابند؟ فرمود: آن دو را تازیانه مى زنند. گفتم: آیا به عنوان حد؟ فرمود: نه. گفتم: اگر دو مرد در یک بستر بخوابند؟ فرمود: تازیانه زده مى شوند. گفتم: به عنوان حد؟ فرمود: نه. در این حدیث تنها به ذکر تازیانه اکتفا شده است و همچنین این که نباید ضربات تازیانه به مقدار حد شرعى باشد. مقتضاى اطلاق این حدیث آن است که عدد نود و نه در ضربات، متعین نیست. البته این روایت تنها در خصوص اجتماع دو مرد یا دو زن وارد شده است و شامل فرض اجتماع مرد و زن نمى شود. در هر حال جمع بین این روایات با تقیید، بهتر از جمع میان آنها باحمل روایات نود و نه ضربه بر ذکر مصداق است . از این رو قول به وجوب نود و نه ضربه متعین است، اگر اجماعى برخلاف آن نباشد. اما اگر بنابر آن چه صاحب جواهر نقل کرده، ((58)) اجماع بر خلاف آن باشد، باید روایات را به مقام بیان حد اکثر تعزیرحمل کرد. این همه تا زمانى است که اطمینان به روایات صد ضربه به گونه اى ازبین برود که آنها از حجیت ساقط شوند و گرنه میان این دو دسته روایات تعارض ایجاد مى شود. اگر آن چه شیخ طوسى نقل کرده، صحیح باشد که عموم اهل سنت معتقد به تعزیر هستند نه حد، باید روایات نود و نه ضربه را بر تقیه حمل کرد. در غیر این صورت، چون هر دودسته روایات در حد استفاضه است، علم اجمالى به تعین یکى از دوحد، صد یا نود ونه ضربه، حاصل مى شود، که باید به قدر متیقن یعنى نود و نه ضربه یا مطلق تعزیر اکتفا کرد. امر چهارم - احادیثى که در مورد تعزیر طفل یا بنده وارد شده است: 1 - حدیثى که با سند معتبر از حریز از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود: لاباس ان یؤدب المحرم عبده ما بینه و بین عشرة اسواط، ((59)) اشکالى ندارد شخص محرم بنده خود را تا ده تازیانه تادیب کند. 2 - حدیثى از حماد بن عثمان با سند ضعیف: از امام صادق(ع) در باره تادیب کودک و عبد سؤال کردم، فرمود: خمسة اوستة و ارفق، ((60)) پنج یا شش ضربه، با ارفاق . 3 - حدیثى از سکونى با سند ضعیف از امام صادق(ع): ان امیرالمؤمنین(ع) القى صبیان الکتاب الواحهم بین یدیه لیخیربینهم،فقال: اما انها حکومة و الجور فیها کالجور فی الحکم ابلغوا معلمکم ان ضربکم فوق ثلاث ضربات فی الادب اقتص منه، ((61)) کودکان لوح نوشته هاى خود را در مقابل امیر المؤمنین افکندند تا یکى را برگزیند.فرمود: این کار، قضاوت است و ظلم در آن مانند ظلم در قضاوت است.به معلم خود بگویید اگر شما را بیش از سه ضربه تادیب کند قصاص مى شود. صدوق مانند همین حدیث را با اسناد به قضاوت هاى امیرالمؤمنین(ع)،نقل کرده که سند آن صحیح است. 4 - حدیثى از زراره با سند ضعیف: به امام صادق(ع) عرض کردم: در مورد تادیب برده چه مى فرمایید؟فرمود: ما اتى فیه على یدیه فلاشیء علیه و اما ما عصاک فیه فلا باس.قلت: کم اضربه؟ قال: ثلاثة او اربعة او خمسة ((62))، آن چه راناخواسته مرتکب مى شود، مجازات ندارد ولى اگر نافرمانى کند، تادیب اشکالى ندارد. گفتم: چه مقدار تادیب کنم؟ فرمود: سه یا چهار یا پنج ضربه. 5 - حدیثى از ابى عباس با سند معتبر از امام صادق(ع): ابى عباس گفت: به امام عرض کردم: اندازه مجازات بنده چقدر است؟فرمود: على قدر ذنبه، قال: قلت: قد عاقبت حریزا باعظم من جرمه.فقال: ویلک هو مملوک لی ان حریزا شهر السیف ولیس منى من شهرالسیف، ((63)) مجازات بنده به قدر گناه اوست. گفتم: من حریز را بیش از جرمش مجازات کردم، فرمود: واى بر تو حریز مملوک من است، اوشمشیر کشیده بود و هرکس شمشیر برکشد از من نیست. 6 - حدیثى از اسحاق بن عمار با سند معتبر از امام صادق(ع): قلت لابی عبداللّه: ربما ضربت الغلام فی بعض ما یجرم. فقال: و کم تضربه؟ قلت: ربما ضربته مئة. فقال: مئة! مئة! فاعاد ذلک مرتین، ثم قال: حد الزنا! اتق اللّه. فقلت: جعلت فداک فکم ینبغی لی ان اضربه؟فقال: واحدا. فقلت: واللّه لو علم انی لااضربه الا واحدا ما ترک لى شیئاالا افسده. قال: فاثنین، فقلت: هذا هو هلاکی. قال: فلم ازل اماکسه حتى بلغ خمسة ثم غضب. فقال: یا اسحاق ان کنت تدری حد ما اجرم فاقم الحدفیه ولا تعد حدود اللّه، ((64)) به امام صادق(ع) گفتم: گاهى پسرم رابراى برخى خطاهایش مى زنم. فرمود: چه مقدار مى زنى؟ عرض کردم:گاهى تا صد ضربه مى زنم. فرمود: صد! صد! این کلمه را دوبار گفت،سپس فرمود: حد زنا! از خدا پروا کن. پس عرض کردم: فدایت شوم پس چقدر سزاوار است؟ فرمود: یک ضربه. عرض کردم به خدا اگر بداند که تنها او را یک ضربه مى زنم، چیزى را برایم سالم نمى گذارد. فرمود: پس دو ضربه بزن. عرض کردم: این نیز هلاکت من است. گفت: همچنان کلام امام را نمى پذیرفتم تا به پنج ضربه رسید. امام غضبناک شدند وفرمودند: اسحاق اگر خودت حد مجازات جرم او را مى دانى، پس حد رابر او جارى کن و از حدود الهى تجاوز نکن. 7 - حدیثى از ابى بصیر با سند معتبر از امام باقر(ع) : من ضرب مملوکا له بحد من الحدود من غیر حد وجب اللّه على المملوک لم یکن لضاربه کفارة الا عتقه، ((65)) هرکس بنده خویش را به غیر از حدى که خداوند براى مجازات بنده تعیین کرده، مجازات کند،کفاره اى ندارد مگر آزاد کردن آن بنده. 8 - حدیثى از على بن جعفر با سند ضعیف از برادرش موسى بن جعفر(ع): قال: سالته عن رجل هل یصلح له ان یضرب مملوکه فی الذنب یذنبه؟قال: یضربه على قدر ذنبه، ان زنى جلده و ان کان غیر ذلک فعلى قدرذنبه السوط و السوطین و شبهه و لایفرط فی العقوبة، ((66)) از امام کاظم(ع) پرسیدم: آیا کسى مى تواند بنده خود را به سبب گناهى که مرتکب مى شود، بزند؟ فرمود: به قدر گناهش او را بزند. اگر زنا کرد براو تازیانه زنا بزند و اگر غیر از آن بود، باید به تناسب گناهش یک ضربه یا دو ضربه و مانند آن بزند و در مجازات او زیاده روى نکند. 9 - حدیثى از اسماعیل بن عیسى از امام هادى(ع): عرض کردم آیا زن که از مالک خود سرپیچى کند، حلال است، یا نه؟فرمود: لایحل ان یضربه، ان وافقک فامسکه و الا فخل عنه، ((67)) حلال نیست که او را بزند. اگر بنده ات با تو سازگار است او را نگه دار وگرنه رهایش کن. شیخ طوسى در تهذیب این حدیث را یک بار با سند خویش از احمد بن محمد در مسائلى که اسماعیل بن عیسى از ((68)) امام هادى(ع) پرسیده است به همین نحوى که ذکر شد، نقل کرده است. این نقل شیخ مطابق باکافى است که این حدیث را از عده اى از اصحاب از احمد بن محمد درمجموعه سؤالات اسماعیل بن عیسى از امام هادى(ع) نقل کرده است. ((69)) و بار دیگر با سند خویش به محمد بن على از محبوب ازاسماعیل بن عیسى از ابى الحسن(ع) نقل کرده است که گفت: از امام در مورد اجیرى که نافرمانى صاحب خویش مى کند، پرسیدم که آیا زدن او حلال است یا نه؟ پاسخ دادند: لایحل ان تضربه ان وافقک امسکه و الا فخل عنه، ((70)) حلال نیست او را بزنى. اگر با تو سازگاراست او را نگه دار و در غیر این صورت او را رها کن. ظاهرا این نقل صحیح است، زیرا عبارت: «او را رها کن» با اجیر مناسب است نه با عبد. در هر حال وثاقت اسماعیل بن عیسى ثابت نشده است. 10 - حدیثى با سند ضعیف از طلحة بن زید از امام صادق (ع) از پدرش از على(ع): اضرب خادمک فی معصیة اللّه عز وجل واعف عنه فیما یاتی الیک، ((71)) اگر خادم تو نافرمانى خدا کرد او را بزن و اگر از تونافرمانى کرد از او در گذر. 11 - مرسله صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لایحل لوال یؤمن باللّه و الیوم الاخر ان یجلداکثر من عشرة اسواط الا فی حد، ((72)) براى والى که به خدا و روزقیامت ایمان دارد، حلال نیست که بیش از ده ضربه تازیانه بزندمگردر مورد حد و در تادیب عبد از سه ضربه تا پنج ضربه ماذون است. اکنون پس از نقل روایات، وارد اصل موضوع بحث مى شویم: تعزیر مجرم: آن چه در ابتداى امر با توجه به اصل ولایت فقیه، به ذهن مى رسد، آن است که تعزیر مجرم مطلقا داراى حد معینى نیست و تعیین مقدار آن به اختیار ولى امر است، زیرا مقتضاى اطلاق ولایت ولى امر آن است که او مصلحت فرد و مصلحت جامعه را در نظر مى گیرد و به تناسب مقدار جرم مجرم و اقتضاى تادیب او و اقتضاى اصلاح جامعه، او راتعزیر مى کند. بنابراین غیر از مصلحت، معیار دیگرى براى تعزیر وجود ندارد. نه ازجهت کمیت مى توان آن را محدود کرد و گفت بیش از فلان مقدارجایز نیست و نه از جهت کیفیت مى توان آن را محدود کرد و گفت زندان یا جریمه مالى، تعزیر نیست. از اطلاق اصل ولایت فقیه چنین فهمیده مى شود، ولى این سخن با اشکالات متعددى روبه روست که براى تحقیق مسئله در اینجا به آنها اشاره مى شود: 1 - اشکال اول: ولایت فقیه در محدوده امورى است که شرعا مباح باشد. مثلا ولى امر نمى تواند اجازه شرب خمر دهد یا شرب خمر را که در اسلام حرام گردیده است، بر کسى واجب کند. بنابراین اگر شک کنیم در این که آیا حبس یا جریمه مالى یا زدن به مقدار خاصى، جایز است یا نه، اثبات جواز این امور به وسیله اطلاق دلیل ولایت فقیه، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خواهد بود. پاسخ: دراینجا بین امورى که با قطع نظر از حق مولى علیه، ذاتا حرام است مثل شرب خمر و امورى که به سبب پایمال شدن حق مولى علیه،حرام است مثل حرمت زدن یا حبس یا جریمه مالى تفاوت وجوددارد. آن چه عرفا از ولایت ولى امر فهمیده مى شود آن است که ولى امرمى تواند امورى را که به مصلحت مولى علیه به عنوان یک فرد و یا به عنوان یکى از اعضاى جامعه مى داند انجام دهد، اگر چه انجام دادن این امور -اگر ولایت در میان نبود - از باب تضییع حق مولى علیه، حرام مى بود. انجام این امور از قبیل تصرف ولى کودک در مال کودک است که مى تواند آن را بفروشد یا با آن چیزى بخرد یا آن را با ضمانت مصرف کند یا هر تصرف دیگرى که به مصلحت مولى علیه است، در آن انجام دهد. تصرفاتى که اگر ولایت او نبود، بر او حرام بود و حق نداشت هیچ یک را انجام دهد. ولایت معنایى ندارد جز جواز یا صحت تصرف درامورى از مولى علیه که اگر ولایت نمى بود، تصرف در آنها جایز یاصحیح نبود، اما امورى که با صرف نظر از ولایت، جایز و صحیح است،نیازى به ولایت ندارد. اشکال دوم : در مسئله جریمه مالى گفته مى شود ولایت ولى امر شامل تغییر حکم وضعى نمى شود. بنابراین ولى امر مثلا مى تواند خوردن شىءپاک را حرام گرداند اما نمى تواند، نجس را پاک قرار دهد یا پاک رانجس، اگر چه به مصلحت مولى علیه باشد. جریمه مالى از همین قبیل است، زیرا محتواى جریمه مالى تنها این نیست که صاحب مال از تصرف در مال خویش محروم مى گردد، بلکه محتواى آن، اخراج مال از ملک او وتملیک آن به بیت المال است که این یک حکم وضعى و از قبیل پاک قراردادن نجس و یا برعکس است. جواب: در اینجا بین امورى از قبیل طهارت و نجاست که با اذن مالک قابل تغییر نیستند و امورى از قبیل تملک که با اذن مالک صحیح است تفاوت وجود دارد. تملک مال غیر با اذن مالکش جایز است و اذن ولى از نظر عرف جانشین اذن مولى علیه است به گونه اى که عرف از ادله تصرفاتى که متوقف بر اذن است، اذن خصوص مالک را نمى فهمد، بلکه مفهوم عرفى اذن، جامع بین اذن مالک و اذن ولى است. بنابراین فروش مال غیر و همچنین تملک آن، زمانى که به اذن مالک یا به اذن ولى اوباشد صحیح است و مسئله مورد بحث ما از همین قبیل است. بنابراین تملک مال مولى علیه اگر به مصلحت او باشد، عرفا در مفهوم ولایت نهفته است. به سخن دیگر، چیزى که مانع از صحت یا جواز عمل ولى است، حق مولى علیه در فرض عدم ولایت است، براین اساس این اشکال و جواب در حقیقت به همان اشکال و جواب اول بر مى گردد. اشکال سوم : احادیثى که در مورد تعیین مقدار ضربات در تعزیر آمده است، برخى بین ده تا بیست ضربه را تعیین کرده اند، همانندروایت ((73)) اسحاق بن عمار که پیش از این نقل شده، و برخى دیگرمقدار کمتر از حد را تعیین کرده اند، مانند آن چه در حدیث حماد بن عثمان گذشت. دسته سوم از این احادیث، حداکثر تعزیر را ده ضربه قرار داده اند، چنان که در مرسله صدوق گذشت. ((74)) اگر چه روایت مذکور به سبب ارسال، اعتبار ندارد. مضمون روایت دوم، خلاف شهرت فتوایى و روایى است. قول به چهل ضربه در حد عبد، در قذف و شرب خمر، خلاف مشهور و خلاف اکثرروایات است. ظاهر آن است که روایات مقابل، مخالف با قول عامه است و این روایت اگر بر قذف حمل شود مخالف با اطلاق قرآن است که مى فرماید: والذین یرمون المحصنات ((75)) ... پس این روایت حجیت ندارد. گفته شده که این روایت در این حکم که حد عبد چهل ضربه است و نیزدر این حکم که ملاک کمتر بودن تعزیر از حد را، حد عبد یعنى چهل ضربه قرار داده است، حمل بر تقیه مى شود، زیرا ابوحنیفه - که براساس آن چه شیخ در خلاف نقل کرده - ((76)) قایل به این حکم است، ولى حمل صدر حدیث که مى گوید: «تعزیر کمتر از حد است» برتقیه، توجیهى ندارد. جواب: اما روایت نخست یعنى روایت اسحاق بن عمار که مقدار تعزیررا بین ده تا بیست ضربه مى داند، با روایت دوم معارضه دارد، چون بربیش از این مقدار دلالت دارد. همچنین با روایت سماعه - که گذشت -نیز معارضه دارد، روایت سماعه در مورد شاهدانى که به دروغ شهادت مى دهند گفته است: به تعداد نامعین به اندازه اى که امام تعیین مى کندبر آنان حد جارى مى شود. ((77)) بنابراین که عبارت: «کمى بیش از ده ضربه» نیز نوعى تعیین اندازه است. پس ممکن است اطلاق روایت اسحاق را با روایت سماعه تقیید کرد همچنان که عکس این امر نیزممکن است، یعنى بگوییم عبارت: «لیس له وقت» - تعزیر اندازه معین ندارد - مطلق است و هر حد و مقدارى را نفى مى کند. این اطلاق به روایت اسحاق تقیید زده مى شود که اندازه بین «ده تا بیست» ضربه راتعیین کرده است. در این صورت، حتى بر «ده تا بیست ضربه» پس از این تقیید، باز عنوان «لیس له وقت» صدق مى کند، چون تعین کامل ندارد.شاید این تقیید با فهم عرفى سازگارتر باشد. اما از ظاهر عبارتى که از مجلسى در مرآة العقول نقل شده است، این گونه برمى آید که کسى از اصحاب، طبق مضمون روایت اسحاق بن عمارکه اندازه میان ده تا بیست ضربه را تعیین کرده، فتوا نداده است، سخن مجلسى در پاورقى کافى در تعلیق بر این حدیث این گونه نقل شده است: «این حدیث دلالت دارد بر آن که کمترین حد تعزیر ده ضربه وبیشترین مقدار آن بیست ضربه است و این خلاف آن چیزى است که اصحاب گفته اند مبنى بر آن که اگر حر باشد مقدار تعزیر کمتر از حدحر است و اگر عبد باشد کمتر از حد عبد است ...». ((78)) دیدگاه شیخ طوسى در خلاف ((79))، کلام مجلسى را تایید مى کند. در هر حال مقتضاى جمع بین روایت اسحاق بن عمار که بین ده تابیست ضربه را تعیین کرده است و روایت حماد بن عثمان که کمتر بودن از حد را ملاک قرار داده است، آن است که حدیث اسحاق بن عمارحمل شود بر نوعى نصیحت و تاکید بر آن که در زدن زیاده روى نشود واز حدى که مجرم استحقاق دارد فراتر نرود. ولى حد واقعى اکثرتعزیرها همان چیزى است که در روایت حماد آمده است، یعنى کمتراز مقدار حد شرعى. اما منظور از کمتر از حد چیست؟ 1 - گاهى این گونه بیان مى شود که کمتر از حد زنا باشد. بنابراین بیشترین مقدار تعزیر نود و نه ضربه خواهد بود که ممکن است این معنا را از احادیثى استظهار کرد که در مورد دو مرد یا دو زن یا مرد وزنى که در یک لحاف جمع شده اند، حکم به نود و نه ضربه کرده اند. البته در صورتى مى توان به این احادیث استدلال کرد که آنها ر بر تعزیرحمل کنیم، به دلیل این استظهار که استثناى یک ضربه از صد براى آن است که به مقدار حد نرسد، نه این که نود و نه ضربه معین شده باشد.بنابراین تعیین مقدار این تعزیر در اختیار حاکم است. یا به قرینه اجماع بر عدم تعیین نود و نه که برخى ادعا کردند و یا به قرینه روایتى که دلالت بر سى ضربه دارد. چنانکه گفته شده مقتضاى جمع بین این روایت و روایات نود و نه، آن است که حاکم بین سى تا نود و نه ضربه مخیر باشد. البته این استظهار شاهدى ندارد و این جمع تبرعى محض است و برفرض اگر چیزى از این قبیل موارد صحیح باشد، باز احادیث مذکوردلالت بر این قضیه کلى ندارند که «تعزیر به نحو مطلق، کمتر از حد زنااست»، بلکه صرفا در مساله اجتماع در یک لحاف این دلالت رادارد. 2 - گاهى کمتر از حد بودن به این معنى تفسیر مى شود که کمتر ازهفتاد و پنج ضربه باشد، چون حد قیاده هفتاد و پنج ضربه است. 3 - گاهى کمتر از حد بودن به کمتر از چهل ضربه تفسیر مى شود که درذیل حدیث حماد بن عثمان به آن تصریح شده است، ولى دانسته شد که ذیل این روایت بر تقیه حمل مى شود. 4 - گاهى به کمتر از پنجاه ضربه تفسیر مى شود، چون حد عبد در زناپنجاه ضربه است. تحقیق آن است که اگر ما باشیم و صدر حدیث حماد بن عثمان که مى گوید: «کم التعزیر؟ قال: دون الحد»، عرفا از آن فهمیده مى شود که حرکمتر از حد حر و عبد کمتر از حد عبد، تعزیر مى شوند، آنکه هر دوکمتر از حد عبد یعنى پنجاه ضربه تعزیر شوند.