بررسی تطبیقی عقد ازدواج در قانوان احوال شخصیه اهل تشیع و قانون مدنی افغانستان

ازدواج ازباب ثلاثی مزید، ازباب افتعال و«زواج» مصدرباب مفاعله است؛ این دوواژه دراصطلاح فقهی وقانونی، به معنای رابطه ای است حقوقی که لازمه آن ، جوازکامجویی بین زن ومرد می باشد ، چنان که واژه نکاح نیزبه همین معناست؛ هرچند ازنظرلغت؛ ازدواج به معنای متحد شدن دوانسان ونکاح به معنای هم خوابگی آن دومی باشد بعضی ازنویسندگان گفته اند : نکاح – به معنای – عقدی است که به وسیله آن ، زن ومرد به قصد زندگی مشترک وکمک به یکدیگرقانوناً باهم متحد می شوند ونتیجه گرفته اند که اولاً: نکاح عقد است وثانیاً: هدف آن شرکت دوزندگی است وثالثاً : ازوحدت واتحاد قانونی حاصل می آید. تردیدی نیست که ازدواج ومیل به زناشویی زن ومرد ازغرایزاولیه نوع بشراست وهرانسانی به صورت طبیعی علاقه مند به ازدواج وتولید مثل می باشد؛ به تعبیردیگر، هرانسان درصدد است که ازطریق تولید مثل، حیات موقت وپایان پذیرخویش را ازطریق بقای فرزند دایمی سازد. درعین حال چگونگی بقای نسل نیز دراو ازاهمیت ویژه ای برخورداراست، چه این که هرفرد بشرهمان گونه که به سلامت خویش می اندیشد، به سلامت فرزند خویش نیزاهتمام دارد وهمان گونه که دنبال سعادت خویش است، سعادت فرزند خود را نیزمی خواهد، زیرا درحقیقت فرزند خود را تداوم وجود خود خویش دانسته وسعادت وی را ازسعادت خویش جدانمی داند. که به صورت عموم مسایل مربوط به احوال شخصیه واخصاً ازدواج موضوعاتی را دربرمیگرد، که پیروان همه ادیان ومذاهب درآنها براساس باورها ودستورات شرعی ومذهبی خود عمل می کنند وبه عباراتی دیگراین مسایل رابطه تنگاتنگ با آموزه های مذهبی دارد واین امرضرورت تدوین وتصویب قانون احوال شخصیۀ، پیروان ادیان ومذاهب مختلف دریک کشوررا بیش ازپیش روشن می سازد. مبحث اول: پیشینه تحقیق و مفهوم ازدواج این مبحث مشتمل بردوگفتاربوده که درگفتارنخست پشینه تحقیق و مفاهیم اساسی عقد ازدواج ودرگفتاردوم به انواع عقد ازدواج خواهیم پرداخت. گفتاراول پیشینه تحقیق ومفاهم اساسی ازدواج الف:- پشینه تحقیق: مسایل مربوط به احوال شخصیه به ویژه ازدواج ازدیرباز درمیان جوامع بشری ، به صورت های گوناگون اجرا می شود، بعد ازاینکه جوامع به تمدن وپشرفت گام برداشتند همگام با آن مسایل مربوط به ازدواج تغیریافت تااینکه دولت های ملی شکل گرفت وبه تأسی ازآن قانون گذاری نیزدرمیان جوامع بشری مروج شد وکشورهای مختلف درمورد موضوعات متنوع قوانین به تصویب رساندن که البته قوانین مربوط به احوال شخصیه درتمام کشورها تابع مذهب رایج همان کشوربود .تاحدودی زیادی رنگ مذهبی ودینی داشت. درافغانستان- اما- بخش اعظم مسایل مربوط به احوال شخصیه که درقانون مدنی آمده است ، مبنی برفقه مذهب حنفی است که مذهب اکثریت مردم افغانستان را تشکیل می دهد. باوجود اهمیت وضرورت تدوین قانون احوال شخصیه جداگانه برای اهل تشیع ، که بخش عظیمی ازمردم افغانستان را تشکیل میدهند. متأسفانه درقوانین گذشته ی افغانستان مغفول وشیعیان افغانستان ازاین حق محروم مانده بودند، اما خوشبختانه به دنبال شکل گیری نظام جدید درافغانستان، قانون اساسی جدید به تصویب رسید که درآن، با تأکید برعدم انفاذ قوانین مخا لف شرع، وارزش های قانون اساسی وتأکید بررعایت هنجارهای حقوق بشری، درماده سی ویکم محاکم را مؤظف ساخته است برای اهل تشیع ازجمله درامورمربوط به احوال شخصیه قضایا را مطابق با احکام این مذهب درچارچوب قانون حل وفصل نماید. که به تأسی ازحکم قانون اساسی قانون احوال شخصیه ازسوی بعضی مراجع وبه همکاری نهادهای علمی فرهنگی ترتیب وغرض ارجاع به پارلمان کشورداده شد که بعد ازبیرون شدن پیش نویس این قا نون بعضی موادات آن به دلیل تقابل با ارزش های حقوق بشری که درقانون اساسی رعایت آن شرط شده تعدیل وسرانجام درداخل سه بخش ودوصدوسی وشش ماده به ، تاریخ 19/11/1387 ازسوی ولسی جرگه ودر4/12/1387 ازسوی مشرانوجرگه تصویب وبه تاریخ 18/1/1388 ازجانب ریس جمهورتوشیح گردیده ودرجریده رسمی منتشرگردید. ب:- مفاهیم اساسی وا نواع عقد ازدواج: دراین زیرمجموعه این عنوان ابتدا به تعریف عقد ازدواج ازمنظر حقوقدانان وعلمای اسلامی پرداخته، سپس به تعریف عقد ازدواج درقوانین می پردازیم . به ارتباط ازدواج علمای اسلامی ازیک طرف ودانشمندان حقوق ازجانب دیگر، تعریفات مختلفی را ارایه داشته اند، فقهای اسلامی درمعنی ازدواج گفته که یکی ازمعانی نکاح به مفهوم لغوی آن موضوع جماع ، ضم ، وگاهی به مفهوم عقد نیز اطلاق میگردد . دربعضی اوقات دیگر ، معنی اقتران ونزدیک شدن دوچیز را افاده میکند دراصطلاح نکاح ازنظر ایشان عبارت ازعقدی است که صورت قصدی بربالای متعه وارد میشود یا به عبارت دیگرنکاح عبارت ازعقدی است که شارع آن را جهت مباح ساختن ومشروع گردانیدن استمتاع هرکدام اززوجین ازیکدیگروضع کرده است. برخی ازحقوقدانان ازجمله دکترحسین امامی درتعریف ازدواج گفته که ، نکاح عبارت ازرابط حقوقی است که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل میگردد وبه آنها حق میدهد که تمتع جنسی را ازیکدیگر ببرند یا به عبارت دیگر ، مطابق نظر این دانشمندان ، ازدواج یا نکاح عبارت ازعقدی است که به وسیله آن وضعیت حقوقی مخصوص بین زوجین به وجودمی آید. سیدمصطفی محقق داماد درمورد نکاح مگوید که ،" نکاح رابط ای است حقوقی ، عاطفی که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل میگردد وبه آن ها حق میدهد که به یکدیگرزندگی کنند ومظهربارزرابطه حق تمتع جنسی است"[1] درقانون احوال شخصیه اهل تشیع تعریف ازعقدنکاح نشده اما قانون مدنی کشور ما درماده(60)دررابط به تعریف ازدواج می نویسد ازدواج عقدیست که معاشرت زن ومرد را به مقصد تشکیل خانواده مشروع گردانیده حقوق و واجبات طرفین را بوجود می آورد که درنکاح نامه رسمی توسط اداره مربوط درسه نقل ترتیب وثبت میگردد ، اصل آن دراداره مربوط حفظ وبه هریک ازطرفین عقد یک نقل آن داده میشود . عقد ازدواج بعدازثبت به دفاترمخصوص به اطلاع اداره ثبت سجلات مندرج ماده(46) این قانون رسانیده میشود اگرثبت عقدازدواج به این ترتیب ممکن نباشد،به نحوی دیگریکه برای ثبت اسنادرسمی پیش بینی شده است صورت میگرد .درماده(66)همین قانون آمده که :عقدازدواج با ایجاب وقبول صریح که فوریت واستمراررا افاده کند بدون قید وقت درمجلس واحد صورت میگرد . مبحث دوم انواع عقدازدواج دراین مبحث به انواع عقد ازدواج درضمن دوگفتار توجه میکنیم که درگفتاراول عقد ازدواج را ازنگاه تقید وعدم تقید صیغه عقد که به ازدواج معلق ومطلق وبلاخره ازمنظر حالت وچگونگی عقد ازدواج که به ازدواج شغار و غیر شغارمی توان یاد نمود دسته بندی کرد ودرگفتاردوم نیز عقد ازدواج ازمنظرصحت وعدم صحت عقد وعقد صحیح وفاسد وغیره مورد توجه قرار خواهد گرفت . گفتار ا ول: انواع عقد ازدواج از نگاه تقید وعدم آن: دراین گفتار به انواع عقد ازدواج ازنگاه تقید وعدم تقید صیغه عقد توجه می شود که عقد ازدواج ازاین لحاظ به معلق ومضاف تقسیم می شود .که نخست عقد ازدواج معلق را به بررسی می نشینیم؛ صیغه عقد ازدواج عبارت از ازالفاضی است که توسط طرفین عقد ازدواج صادرمیگردد این الفاظ یا ازقیود آزاد است ویا مقید به قیود میباشد درصورت تقید ، این قیود یا جزازصیغه عقد است یاخارج ازآن، صیغه عقد بدون قیدبه اتفاق علما صحیح و منجزخواهد بود وهمه آثارازدواج برآن مرتب میگردد ودرین حالت درصورت که همه شروط وارکان عقد فراهم وصیغه عقد بدون کدام شرط خاص جاری شده با شد عقد نافذ است درحالت دوم درصورت که صیغه عقد مقید به قیود وشروطی درحال وآینده باشد درین حالت عقد یا معلق است یا مضاف ویاموقت هرگاه این قید بیرون صیغه با شد مقترن به شرط است؛ که با توجه به همین قیود وشروط عقد ازدواج انواع گوناگون پیدا میکند. الف :- ازدواج معلق : تعلق،عبارت ازارتباط میان دوجمله است که تحقق مضمون یکی ازآن بستگی به تحقق مضمون دیگری دارد که همین تعلق توسط کلمات نظیر اگر ، وقتی وغیره به میان می آید وازدواج معلق نیز عبارت ازازدواج است که تحقق ایجاب وقبول ویا یکی ازآنها معلق به تحقق چیزی دیگری باشد مانند اینکه کسی به دیگری گوید دخترم به عقد تو درمی آورم اگربرادرم رضایت دهد یا دختری بگوید با تو ازدواج میکنم اگرمادروپدرم ازسفربرگردد درهردوصورت عقد ازدواج معلق به شرط دیگری است که درصورت تحقق آن شرط عقد نافذ میشود که حکم این گونه ازدواج با توجه به شرط تعلیق یا عدم آن تفاوت دارد چنانچه اگرمعلق علیه درموقع تعلیق موجود نباشد ووجود وعدم آن درآینده احتمالی با شد عقد منعقد نخواهد شد مثلا کسی به دیگری بگوید که اگرزمستان بیاید با توازدواج خواهم کرد با وجودیکه آمدن زمستان حتمی است اما عقد منعقد نمیشود زیرا ازدواج ازجمله عقودتملیک است که تعلیق پذیرنیست وشریعت مقدس اسلا نکاح را به منظوری وضع کرده که حکم آن درزمان حال تحقق میابد نه درآینده وتعلیق آن به امری که درآینده به میان آید مغایر شریعت است اگروجود شرط تعلیق درهمان حال تحقق پیدا نماید مثلا که مرد به زن بگوید که اگردرامتحان قبول شدی تو به زنی خواهم گرفت درحالیکه زن قبلا درامتحان قبول شده با شد عقد صحیح است.1[2] ب:- ازدواج مضاف: ازدواج مضاف به این معنی میباشد که موجب صیغه ایجاب را به زمان آینده موکول کند مثلا مرد بگوید که دراول سال آینده مرا به شوهری بپذیروزن بگوید قبول کردم به اساس نظرفقها ی اسلامی این عقد به هیچ وجه منعقد نمیشود چه درحال چه درآینده زیرا مشروعیت ازدواج برای حال است به آینده وموکول ساختن آن ته آینده مخالف اهداف ازدواج است؛ مانع ازترتیب آثارنکاح می شود که بامقتضای عقد منافات دارد .2 ج:-ازدواج شغاریا بدل: شغارنوعی ازانواع ازدواج های دوران جاهلیت بوده که مردی دخترویا خواهر خود را به مرددیگری به زنی میداد مشروط برآن که او نیز دختریاخواهرخودرا بدون مهر به وی بدهد که دین مبین اسلام اینگونه ازدواج را حرام وممنوع کرده است اگرازدواج به این ترتیب صورت گرد برای بیرون رفت ازمعضله راه اینست که برا ی هریک مهر جداگانه تعین نمایم که امروزه اکثر ازدواج ها که به شکل شغاراست ازاین نوع است ونکاح شغاربه مفهوم اولی که زن بدل زن دیگر قرارگیرد به اتقاق علمای اسلام با طل است. 3[3] گفتاردوم: ازداج صحت وعدم آن: تقسم بندی دیگرکه میتوان ازعقد ازدواج نمود دسته بندی ازدواج ازحیث صحت وفساد وبطلان است که ازاین لحاظ ازدواج به صحیح، با طل وفاسد تقسیم میگردد که به ترتیب مورد بحث قرارمیگرد. الف:-ازدواج صحیحو مفهوم آن: ازدواج صحیح ازدواج است که تمام ارکان وشرایط عقد ازدواج درآن رعایت شده با شد که قانون مدنی کشورآنرا درماده (77)خود چنین بیان نموده گفته که برای صحت عقد نکاح ونفاذ آن شرایط آتی لازم است - انجام ایجاب وقبول صحیح توسط عاقدین یا اولیای یا وکلای شان . - حضوردونفرشاهد با اهلیت - عدم موجودیت حرمت دایمی یاموقت بین ناکح ومنکوحه که این شروط بنام شروط صحت نیزیادمیشود هرگاه دریکی ازاین شروط خللی بمیان آید یا موجودنشود عقد فاسدشده که به ازمیان برداشتن آن را میتوان به عقد صحیح مبدل ساخت چنانچه درحین عقد شروط بصورت صحیح رعایت شود عقد بنام عقد صحیح یادمیشود. قانون احوال شخصیه اهل تشیع دربخش دوم فصل چهارم شرایط صحت عقد نکاح رابیان نموده که درقدم نخست سن ازدواج را تعین نموده وگفته که سن ازدواج برای پسرهژده وبرای دخترشانزده سال مکمل شمسی میباشد عقدنکاح قبل ازسن مذکورصرف توسط ولی درمحکه ممکن است . درماده (98) قصدورضاراآورده وگفته که قصد ورضا نیزازجمله شروط صحت عقد ازدواج است وگفته که قصد ورضایت طرفین شرط انفاذ عقدنکاح بوده وباید صریحأ با لفظ ، فعل یا کتابت احرازگردد،هرگاه عقد نکاح بدون رضای طرفین یایکی ازآنها واقع شود، با اجازه بعدی نافذمیگردد؛درفقره سوم خود میگویدکه عقد نکاح باایجاب لفظی ازطرف یکی ازمتعاقدین وقبول لفظی ازجانب دیگری که صریحا دلالت برقصد ازدواج نماید صورت میگرد درماده (102)همین قانون معین بودن طرفین عقد ازجمله شروط صحت بیان شده درماده بعدی منجزبودن ازجمله شروط صحت پنداشته شده است .برعلاوه این قانون درماده (101) خود اختلاف درجنسیت، درابتداودرادامه، شرط صحت عقد نکاح دانسته ودرفقره دوم این ماده آمده که هرگاه یکی ازطرفین عقد دوجنسیتی که ازنظرشرعی محکوم به یک جنسیت مشخص نباشد ویا جنسیت اوقابل تشخیص نباشد ،عقد نکاح با اوباطل است ک چنانچه ازین ماده برداشت میشود قانون احوال شخصیه اهل تشیع وجودشهود راازجمله شروط صحت عقدندانسته وصرف به قصد ورضا،نبودحرمت وسن بلوغ،منجزبودن عقد ومعین بودن طرفین را ازجمله شروط صحت بیان کرده درحالیکه قانون مدنی موجودبودن شهود با اهلیت را نیزازجمله شروط صحت میداند.هرگاه شروط صحت مراعات نشود عقد فاسداست . ب:- ازدواج فاسد: ازدواج فاسد ازدواج است که درارکان(اصل واساس)خود صحیح ودربعضی ازشروط صحت دارای مشکل باشد یا به عبارت بهترهرگاه یک عقد صحیح نباشد یعنی یکی ازشروط صحت درآن مراعات نشود عقد فاسد است بطورمثال ایجاب وقبول بصورت درست گرفته نشده یا دونفرشاهدنبوده یا بوده اهلیت نداشته یا حرمت میان طرفین موجودبوده است که درصورت وقوع این حالت هیچ یک ازآثارازدواج برآن مترتب نیست چنانچه ماده (96)قانون مدنی می نویسد که ازدواجی که با ایجاب وقبول صورت گرفته وبعضی شرایط آن تکمیل نگردیده با شد فاسد واحکام ازدواج برآن مرتب نمیشود .حکم ازدواج فاسد این است که اگرزن وشوهربا هم هم بسترنشده باشند هیچ اثری برآن مترتب نمی شود ولی اگرزن وشوهر باهم هم بسترشده باشند وبعدأ میان آنها تفریق صورت گیرد برخی آثارازدواج ازجمله مهر، حرمت مصاهره ،نسب وعده برآن مترتب است که درصورت تعین مهرمسمی درغیرآن مهرمثل لازم میشود قانون مدنی درمورد ازدواج فاسد میگوید که ازدواج فاسد قبل ازدخول درحکم نکاح باطل است هرگاه بعد ازازدواج فاسد دخول صورت بگیرد مهر، نسب ،حرمت مصاهره ،عدت ،تفریق ونفقه ثابت میگردد.4[4] قانون احوال شخصیه اهل تشیع درمورد ازدواج فاسد چیزی نه آورده وچنان معلوم میشود که این قانون فقط ازدواج را یا صحیح میداند یا با طل وبه ازدواج فاسد که درقانون مدنی ازآن تذکربه عمل آمده اعتقاد ندارد وازدیدگاه این قانون ازدواج یا صحیح است یا با طل وعقد فاسد به معنی که درقانون مدنی ازآن بیان صورت گرفته نه می شنا سد . ج:- ازدواج باطل: ازدواج باطل عبارت ازازدواج است که ازریشه وبنیاد مشروعیت نداشته باشد یا به زبان دیگرازدواج که یکی ازشرایط اساسی ازدواج درآن مراعات نشود یا درصورت خلل درارکان عقد ازدواج باطل پنداشته میشود مانند ازدواج با محارم یا نکاح زن مسلمان با مردغیرمسلمان درین صورت عقد باطل به منزله عدم است بنأ هیچ اثرحقوقی برآن مرتب نیست ؛ طرفین ازهمدیگرتمتع جنسی برده نه توانیسته وزن نیزمستحق مهرونفقه نه می شود. 1 ازمقایسه این دوقانون درمورد شروط صحت دیده میشود که دربعضی ازموارد باهم اختلاف دارند که اهم این اختلافات مربوط به شهوددرعقد ازدواج است که درقانون مدنی موجودیت شهودازجمله شرایط صحت عقد پذیرفته شده درحالیکه قانون احوال شخصیه اهل تشیع این موضوع صرف درطلاق پذیرفته درهنگام ایجادعقد ازدواج آنراازجمله شروط صحت ذکرنکرده است .