مفهوم فقه و حقوق و رابطه بین آن دو

گفتار اول: تعریف فقه (1) فقه معانى لغوى و اصطلاحى متعددى دارد که ما با ذکر آن معانى، معناى مورد نظر را در این تحقیق مشخص مى نماییم. الف - معناى لغوى فقه فقه به معناى دانستن یا فهمیدن است. در معجم المقاییس اللغه مى خوانیم: فقه دلالت مى کند بر ادراک چیزى و علم نسبت به آن.(2)   ب - معناى اصطلاحى فقه در اصطلاح، فقه به معانى ذیل آمده است: 1 - علم و آگاهى دقیق نسبت به علوم دین: کلمه فقه از نظر لغت معناى عامى دارد که متعلق آن هر نوع علمى مى تواند باشد، ولى در فرهنگ آیات و روایات تدریجاً معناى خاص و ویژه اى را پیدا کرده است گفتار دوم: تعریف شریعت از کلمات و اصطلاحاتى که در متون حقوقى و فقهى از آن زیاد یاد مى شود کلمه شریعت ومشتقات آن چون تشریع و شارع است. استعمال فراوان این کلمه خصوصاً درمیان حقوق دانان عرب زبان، موجب پیدایش این سؤال شده است که آیا فقه اسلامى معنایى مرادف با شریعت دارد یا نه؟ صاحب کتاب «معجم مقاییس اللغه» که از قدیمى ترین کتب لغت مى باشد شریعت را به معناى «مکانى که از آن جا آب مى نوشند» ترجمه کرده است و مى گوید از این معنا «شریعت در دین مشتق شده است».(19) گفتار سوم: تعریف حقوق واژه حقوق داراى معانى متعددى است که مهم ترین آن ها عبارت اند از: 1 - جمع حق یعنى راستى ها، بهره ها، مواجب، اموال و...(27) همین معناى لغوى در علم حقوق و فقه کاربرد فراوان دارد، چنان که گفته اند: امتیاز و قدرتى که یک فرد در مقابل دیگران در زندگى اجتماعى دارد و از آن مى تواند استفاده کند، مثل حق آزادى، حق مالکیت، حق رأى و... حقوق در این معنا معادل کلمه انگلیسى Rights و واژه فرانسوى Droits subjectife مى باشد.(28) فقها در توضیح و تبیین این معنا و تعیین مصادیق خارجى آن مطالب بسیارى گفته اند که پرداختن به آن از حوصله این تحقیق خارج است،(29) ولى با نظرى گذرا به متون فقهى اصطلاحاتى چون حق الله و حق الناس، حق عام و حق خاص، حق عینى و حق ذمّى، حق انتفاع و حق اختصاص را مى بینیم که در بخش هایى از این علم به صورت زیاد مورد استعمال قرار گرفته است. 2 - یکى دیگر از معانى حقوق عبارت است از مجموع قواعد الزامى حاکم بر روابط افراد جامعه. گفتار چهارم: تعریف قانون قانون، یکى از اصطلاحاتى است که در حقوق کاربرد زیاد دارد که لازم است قدرى درباره آن صبحت کنیم تا موضوع تحقیق روشن تر شود. قانون را در کتب لغت چنین معنا کرده اند: 1 - رسم، قاعده، روش، آیین؛ 2 - امرى است کلى که بر همه جزئیاتش منطبق مى گردد و احکام جزئیات از آن شناخته مى شود؛ 3 - قاعده اى است که مقامات صلاحیت دار آن را وضع و ابلاغ مى کنند.(33 مفهوم رابطه فقه و حقوق فقه و حقوق با آن که از جهاتى با یک دیگر تفاوت دارند، ولى در واقع دو علم جداى از هم نیستند و مشترکات فراوان دارند. در کتاب مقدمه علم حقوق مى خوانیم: هر چند که از نظر چند و چون بین مسائل فقه (در اسلام) و حقوق (در سایر کشورهاى غیر اسلامى) تفاوت هست، اما از نظر طبع و ماهیت فرقى بین فقه و حقوق نیست، از این رو که هر دو از جنس واحد هستند.(37) گاه یک حکم شرعى صفات یک قاعده حقوقى را پیدا مى کند و داراى تمامى عناصر لازم در قاعده حقوقى مى گردد. همین ارتباط وثیق و در کنار آن نقاط افتراق این دو علم، این سؤال را پیش مى آورد که رابطه این دو به چه نحو است؟ قبل از توضیح این معنا لازم است گفته شود: فقه ممکن است بالقوه این توانایى را داشته باشد که مانند حقوق با گسترش در تمام زمینه ها، به مرور زمان یک نظام حقوقى واحد ایجاد کند که در آن صورت، بخش عظیمى از فقه - البته با شرایطى - نظامى در کنار دیگر نظام ها خواهد بود و در این صورت لازم مى آید روشى دیگر در این تحقیق پیش گرفته شود که با روش فعلى متفاوت باشد. امّا آن چه در این جا مورد نظر است رابطه فقه و حقوق موجود است نه آن چه در آینده ممکن است اتفاق بیفتد، بنابراین تحقیق مبتنى بر فرضیات نیست، بلکه بررسى مواردى است که به عنوان فقه و حقوق در خارج موجود مى باشد. به هر جهت فقه و حقوق هر یک داراى دو ویژگى جدا و در عین حال مترتب بر یک دیگرند که آن دو، جنبه نظرى و علمى، و جنبه فنى و عملى مى باشند. با تحلیل دقیق ترى مى توان گفت: جنبه نظرى و علمى فقه و حقوق خود داراى دو مرحله است: الف - مرحله نظریه پردازى و به کار گیرى متد و ابزار استنباط و تقنین؛ ب - مرحله استنباط و وضع حکم شرعى و یا قانون. بنابراین به طور کلى مى توان گفت سه جهت معمولاً در فقه و حقوق ملحوظ است: 1 - مرحله نظریه پردازى و تحلیل علمى؛ 2 - مرحله استنباط و وضع؛ 3 - مرحله اجرا و عمل (فن). براى این که بتوانیم معناى رابطه فقه و حقوق را از ابهام خارج کنیم ناگزیریم هر یک از این سه مرحله را در این دو علم متقابلاً مقایسه نماییم که در نتیجه روال منطقى بحث نیز محفوظ مى ماند. اما قبل از بیان مفهوم رابطه فقه و حقوق این سه مرحله را به صورت مختصر و کوتاه توضیح مى دهیم: مرحله اول) نظریه پردازى و تحلیل علمى: در این مرحله فقیه و حقوق دان با توجه به مبانى، منابع و روش هایى که دارد شروع به تحلیل هاى فقهى و حقوقى مى نماید. صور مختلف یک مسئله را بیان کرده و استدلال ها را ذکر مى کند. بحث هاى فقهى و حقوقى ممکن است در این مرحله کاملاً رنگ علمى داشته باشند و دقت هاى فراوان، بدون توجه به پى آمدهاى ناشى از اجراى استنباطات به دست آمده، انجام شود که کتب مستدل فقهى سرشار از این نوع مباحث است، چنان که حقوق دانان نیز در کتب و جزوات و مباحث آزاد علمى خود گنجینه هاى ارزشمندى را فراهم آورده اند. مجموعه این نظریات همراه با قوانین موجود در یک نظام حقوقى بر روى هم ایجاد یک سیستم حقوقى مستدل و قوى مى نماید، چنان که گفته اند: هر سیستم حقوقى مرکب از دو بخش است: قوانین و نظرات حقوق دانان، حقوق اسلامى هم مرکب از این دو بخش است.(38) مرحله دوم) استنباط حکم و وضع قانون: نتیجه تلاش و به کار گیرى روش ها و منابع در مرحله قبل، منجر به استنباط یک حکم در نزد فقیه مى گردد، چنان که مباحث حقوقى در مرحله اول نیز به صورت مستقیم و غیرمستقیم در وضع قانون و یا ایجاد رویه مؤثر هستند. ایجاد قاعده حقوقى در کشورهاى مختلف براساس نوع رژیم سیاسى و حقوقى متفاوت است. وضع قانون از طرف مقام هاى صلاحیت دار زمینه را براى اجراى آن فراهم مى کند، در حالى که استنباط حکم شرعى توسط فقیه هر چند در زمان هاى گذشته، امکان اجرا را نیز براى او ایجاد مى کرد، اما به مرور زمان و ایجاد قدرت هاى مرکزى در بلاد اسلامى دیگر نه فقیه مى توانست به صورت شخصى به حل و فصل دعاوى بپردازد و نه احکام مستنبط وى منبع قانون گذارى شمرده مى شد. بنابراین براى اجراى فقه در جامعه نیاز به یک مرحله به نام تقنین فقه است که در مباحث آینده مفصلاً درباره آن سخن خواهیم گفت. مرحله سوم) اجراى احکام شرعى و قواعد حقوقى: قوانین و قواعد حقوقى بعد از وضع از طرف مقامات صلاحیت دار و با توجه به حمایت دولت و ضمانت اجرا، آمادگى پیاده شدن در جامعه را دارند، اما در مورد فقه باید گفت این بحث از دو جهت قابل توجه است: الف - اجراى فقه قبل از تقنین آن و مقایسه فقه با حقوق، به این بیان که آیا در جوامع اسلامى با توجه به حکومت هاى مرکزى و ایجاد قواى سه گانه امکان اجراى فقه به همان روش سنتى وجود دارد؟ آیا این عمل معارض با بعضى از مبانى حقوق نیست؟ آیا این عمل به تعدد مراکز قانون گذارى نمى انجامد؟ ب - اجراى فقه بعد از تقنین آن که البته بعد از تقنین فقه، در واقع احکام شرعى، جزئى از قوانین جامعه مى شوند و مقایسه بین یک چیز با خودش معنا ندارد، ولى در عین حال مباحث علمى در همین جا نیز قابل طرح است، مثل ضمانت اجرا در فقه و حقوق و هدف از اجراى قواعد شرعى و حقوقى و... نتیجه آن که منظور ما از رابطه فقه و حقوق معناى عامى (39) است که مى تواند مفاهیم ذیل را در بر گیرد: 1 - در مواردى منظور از رابطه، صرف مقایسه این دو علم است، یعنى یک معناى تطبیقى و هم سنجى؛ 2 - در مواردى از رابطه مرز جدایى و نقاط افتراق این دو علم را اراده مى کنیم؛ 3 - گاهى هم مراد ما از رابطه فقه و حقوق تأثیر و تأثرى است که این دو علم بر یک دیگر داشته اند؛ 4 - در مواردى نیز به تناسب مقام بحث از کلمه رابطه، یکى از چهار نسبت منطقى را اراده مى کنیم.(40) بررسى و نقد نظریه قائلین به عدم رابطه فقه و حقوق در میان حقوق دانان مسلمان عده اى قائل به عدم رابطه هستند و به اصطلاح مقایسه فقه و حقوق را قیاس مع الفارق مى دانند. عمده دلایلى که این گروه براى مدعاى خود اقامه کرده اند عبارت اند از: 1 - حقوق ساخته انسان ها است و شریعت از نزد خداست و این دو را نباید با هم مقایسه کرد.(41) 2 - شریعت هیچ نقصى ندارد و کامل است (42) و روایات دال بر وجود جامعه على(ع) که در آن همه احکام مذکور است (حتى الارش فى الخدش) ما را از پرداختن به حقوق که کامل نیست، بى نیاز مى کند؛ چه این که هدف اساسى از پرداختن به این موضوعات رسیدن به یک سرى راه هاى عملى و کشف قواعد جدید و غنا بخشیدن به فقه است و این همان مصادره به مطلوب است. 3 - قوانین و احکام شرع، فراگیر و تبدیل ناپذیر است، ولى قواعد حقوقى متغیر و وضعى است.(43) 4 - احکام شرع پیوند ناگسستنى با اخلاق دارد، ولى حقوق چون خواهان نظم اجتماعى است درنتیجه هنگام تعارض بایک قاعده اخلاقى چه بسا آن رانادیده بگیرد. و موارد دیگرى از این قبیل.(44) چون امثال این گونه اشکال ها، اصل موضوع مورد تحقیق را زیر سؤال مى برد و با پاسخ گویى به آن ها محور اصلى بحث روشن تر مى شود، لذا جواب هایى هر چند مختصر را در این جا آورده و تفصیل آن با آمدن مباحث بعدى بیان خواهد شد. 1 - بدیهى است که خالق و مخلوق در یک سطح نیستند، ولى احکام شرعى خصوصاً در بخش معاملات براى سالم نگاه داشتن زندگى اجتماعى انسان ها - آن هم با رعایت مصالح - امضایى است، و شارع فقط در مواردى حدود و ثغور آن ها را بیان کرده است، چنان که فقها خود اذعان دارند که معاملات امورى عرفى عقلایى هستند و از ماهیات مخترع شارع نمى باشند. این ماهیات را عقلا قبل از نظام حقوقى اسلام براى تنظیم زندگى خود درست کرده بودند پس از آن که پیامبر اکرم(ص) آمدند با این طریقى که در نزد عقلا مستقر و تثبیت شده بود مخالفت نکرد.. و حتى تصرف اساسى هم نکرد بلکه آن ها را همان طور امضا نمود.(45) 2 - بخش احکام اجتماعى خصوصاً در ابواب معاملات داراى اسرارى نیست که بندگان متوجه نشوند و باپذیرش تعبدى آن نتوانند آن را با دیگر نظام هاى حقوقى مقایسه کنند، چنان که گفته اند: معاملات براى تبادل حاجات عقلایى تشریع شده اند و این طور نیست که دائر مدار تعبد محض و داراى مصالح خفیه اى باشند که ما متوجه نشویم، مثل آن چه در احکام عبادى است.(46) 3 - با یک بررسى اجمالى در حقوق و فقه مى توان منبع بودن عقل را در هر دو به صورت گسترده دید. از طرفى قواعدى چون «اصالة الاباحه» و امثال آن بسیار شبیه منابع و ابزارى است که حتى در نظام هاى حقوقى لائیک نیز مى توان از آن سراغ گرفت و امثال این نقاطِ مشترک است که امکان مقایسه فقه و حقوق را براى ما فراهم مى کند. 4 - پذیرش جامعه على(ع) و روایات «حتى الارش فى الخدش» مانع از مقایسه فقه و حقوق نیست. آن چه مجتهدین و حقوق دانان مسلمان را در قرون متمادى ناگزیر به استنباط قانون کرده است در دسترس نبودن آن جامعه است، چنان که خود ائمه(ع) نیز به امر اجتهاد ترغیب مى کردند. 5 - تعبیراتى چون قوانین شرع، ثابت و لایتغیر است و نظایر آن، جوابش از مباحثى که خصوصاً در دهه هاى اخیر در حوزه هاى علمى و دینى مطرح شده است به دست مى آید. گرچه بسیارى از احکام الهى خصوصاً در ابواب عبادات ثابت و لایتغیر است، ولى از صفات یک قانون پایدار و شریعت خاتم، داشتن انعطاف لازم در پاسخ گویى به نیازهاى متغیر و جدید است.(47) 6 - مذهب و اخلاق همواره در ایجاد قواعد حقوقى در هر نظام حقوقى به صورت مستقیم و غیر مستقیم نقش مهم و اساسى داشته اند، لذا در بررسى پایه هاى اولیه حقوق و تاریخ آن، نقش این دو همیشه مد نظر فلاسفه حقوق بوده است و این طور نیست که حقوق به طور کلى از اخلاق و مذهب بیگانه باشد. از طرفى طرح بعضى از مسائل در فقه - مثل حیل شرعیه در ابواب معاملات، صدور حکم از ناحیه قاضى طبق قسم و بینه، هر چند واقعِ امر، خلاف مدلول ادله اثبات دعوا باشد و امثال این امور - عدم ارتباط قوى میان فقه و حقوق را به نحوى که مدعى بیان کرده است، زیر سؤال مى برد. 1. ر.ک: واعظ زاده خراسانى، مقاله «کلیات تاریخ فقه» (نشریه دانشکده معارف اسلامى مشهد، شماره 30، ص 43 به بعد). 2. ابن فارس، معجم مقاییس اللغه، ج 4، ص 442. 3. زمخشرى، اساس البلاغه، ص 346. 4. اسراء (17) آیه 44. 5. فخرالدین طریحى، مجمع البحرین، ج 6، ص 355. 6. ابن منظور، لسان العرب، ج 10، ص 305. 7. فخر الدین طریحى، همان . 8. ابى على الفضل طبرسى، مجمع البیان، ج 3، ص 78. 9. انعام(6) آیه 97. 10. توبه (9) آیه 124. 11. محمدبن یعقوب کلینى، اصول کافى، ج 1، ص 80. 12. همان، ص 79. 13. محمدرضا حکیمى و دیگران، الحیاة، ج 2، ص 335. 14. ر.ک: مرتضى مطهرى، آشنائى با علوم اسلامى، ص 55. 15. واعظ زاده خراسانى، مقاله« کلیات تاریخ فقه» (نشریه دانشکده معارف اسلامى مشهد، شماره 30، ص 48). 16. عبدالواحد آمدى، غرر الحکم، ج 2، ص 653. 17. براى اطلاع بیش تر ر.ک: سید عبدالرسول شریعتمدارى، مقاله «الاجتهاد و الاخبار»(سلسله مقالات کنگره جهانى شیخ مفید، ش 23). 18. ر.ک: محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، الحلقة الاولى، ص 46 به بعد. 19. ابن فارس، معجم مقاییس اللغه، ج 3، ص 262. 20. فخرالدین طریحى، مجمع البحرین، ج 4، ص 352. 21. جاثیه (45) آیه 18. 22. سمیر عالیه، علم القانون والفقه الاسلامى، ص 46. 23. شبلى محمد مصطفى، المدخل فى الفقه الاسلامى، ص 27. 24. سید محمدحسین طباطبائى، المیزان، ج 5، ص 350. 25. سمیر عالیه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص 46. 26. همان، ص 47. 27. فرهنگ معین، ج 1، ص 1364. 28. رضا علومى، کلیات حقوقى، ص 3. 29. ر.ک: درآمدى بر حقوق اسلامى، ج 1، ص 46. 30. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 1. 31. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص 13. 32. رضا علومى، کلیات حقوق، ص 7. 33. فرهنگ معین، ج 2، ص 26. 34. ابن منظور، لسان العرب، ج 11، ص 328. 35. صبحى محمصانى، فلسفة التشریع فى الاسلام، ص 17. 36. رضا علومى، کلیات حقوق، ص 1. 37. ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 13. 38. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مکتب هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص 3. 39. منظور از عام، نظام حقوقى اسلام و غیر آن است که ما فقط به مقایسه نظام حقوقى اسلام و دو نظام بزرگ حقوقى کامن لا و رمى - ژرمنى مى پردازیم. 40. البته با تسامح چون مباحث نسب چهارگانه منطقى در مفاهیم کلى جریان دارد. 41. ر.ک : عبدالقادر عوده، التشریع الجنائى الاسلامى، ص 18. 42. همان، ص 30. 43. همان. 44. براى نمونه ر.ک: مصطفى رافعى، تاریخ التشریع و القواعد القانونیة الشرعیة، ص 41. 45. محمداسحاق الفیاض، محاضرات فى علم الاصول، تقریرات درس آیتاللَّه خوئى، ج 1، ص 184. 46. حسینعلى منتظرى، دراسات فى المکاسب المحرمه، ج 1، ص 500. 47. ر.ک: سلسله مقالات نقش زمان و مکان در اجتهاد، ش 8 و 10.