یکى دیگر از مباحث اساسى و پر ثمر در بررسى رابطه فقه و حقوق بحث از مبانى این دو علم است. منظور از مبانى در فقه و حقوق بررسى محرکها و نیروهایى است که در قانون وجود دارد و افراد را ملزم به رعایت و اطاعت مىنماید.
منابع حقوق تار و پودهایى است که تافته حقوق در آن بافته شدهاست. مبانى حقوق رگ و ریشهها و نیروهایى است که در وراى قواعد حقوقى جا گرفتهاست. (1)
مباحث مبانى حقوق در احکام حقوقى از عمدهترین مباحثى است که در فلسفه حقوق مطرح شده و در واقع همین موضوع یکى از دلایل اصلى ایجاد مکاتب حقوقى است، به طورى که تفاوت آرا در مورد مبانى حقوق، به خوبى در تفاوت و تمایز مکاتب حقوقى نمایان است. شاید بتوان گفت دلیل عمده گسترش این بحث در فلسفه حقوق به دلیل آن است که اولین سؤال در هنگام مواجهه با یک قاعده حقوقى سؤال از چرایى لزوم اطاعت مىباشد.
در هر صورت، این بحث اگرچه در حقوق به صورت مفصل با جایگاه خاص خود مطرح شدهاست، ولى در فقه از چنان انسجامى برخوردار نیست و به صورت پراکنده در علم اصول تحت عناوینى همچون ملاکات احکام، مستقلات عقلیه و حسن و قبح عقلى، کیفیت انشا و فعلیت و تنجز حکم و غیره مورد بررسى قرار گرفتهاست، آن هم نه به صورت مستقل بلکه به تبع موارد دیگر. ما در اینجا ابتدا مبانى حقوق و نظریات مختلف درباره آن را مطرح مىکنیم سپس به طرح مبانى فقه مىپردازیم و در آخر مقایسه و نتیجهگیرى مىنماییم.
گفتار اول: مبانى حقوق
بحث از مبانى حقوق در میان فلاسفه حقوق تحت عناوینى چون اساس قانون، جوهر قانون، اصل قانون یا طبیعت قانون مورد بررسى قرار گرفتهاست. (2) در یک تقسیمبندى کلى میان نظریات مبانى حقوق مىتوان به این نکته دست یافت که فلاسفه حقوق یا به نحوه شکلگیرى و کیفیت ایجاد قواعد حقوقى نظر داشتهاند و بدین طریق بحث از مبانى را مطرح کردهاند و یا به جوهر و اساس قانون، یعنى آنچه که قواعد حقوقى الزامیت خود را از آن چیزها -وراى چگونگى ایجاد- مىگیرد، پرداختهاند. (3)
از جهت دیگر در فلسفه حقوق هنگام بحث از مبانى حقوق دو نظریه کلى داده شدهاست:
عدهاى قائل به قواعد طبیعى و یا فطرى ثابتى هستند که مقدم بر قوانین موضوعه مىباشد، مثل عدالت که قوانین باید بر طبق آن قواعد ثابت وضع شوند، در نتیجه الزام در قوانین را از آنجا ناشى مىدانند، ولى گروهى دیگر حقوق را امرى متغیّر و ناشى از نیاز و ضرورتهاى زندگى مىدانند که به تناسب جوامع مختلف، متفاوت است.
پیروان مکتب نخست معتقد به وجود قواعد طبیعى و فطرى هستند که برتر از حقوق موضوعه است و دولتها وظیفه دارند آن قواعد را به دست آورند و به صورت حقوق موضوعه حمایت کنند، ولى طرفداران مکتب اخیر حقوق را متغیر و ناشى از وضع حکومت و سیر تاریخى هر جامعه مىدانند، بههمین جهت نظریه دسته اول را مکتب حقوق فطرى یا طبیعى و دسته دیگر را مکتبهاى تحققى مىنامند. (4) هر کدام از این دو مکتب داراى تقسیمات متعدد و جزئىترى مىباشند که در اینجا ناگزیریم ولو به نحو اجمال آن مکاتب را معرفى و نظریات ایشان را بیان کنیم تا در زمان مقایسه بتوانیم به نحو منصفانهترى هم سنجى بین مبانى حقوق و فقه را انجام دهیم. (5)
الف - خدا منشأ و مبناى قوانین طبیعى
مفهوم حقوق طبیعى از دیرباز تاکنون دستخوش تحولات فراوان بودهاست و در اینکه منشأ و مبناى قواعد حقوقى از کجاست اختلاف است. آنچه از دیرباز به عنوان مبناى حقوق در نزد این گروه مطرح بوده، توجه به ریشه الهى و فطرى این قواعد است. در اینجا خدا به عنوان قانونگذار الهى مطرح مىشود؛ قانونگذارى که در یک سو براى سراسر نظم ثابت جهان مادى (کاینات) قانون وضع کردهاست و از سوى دیگر، قوانینى پیشبینى کردهاست تا بر مسائل و کارهاى بشرى حکومت کند. از اینجا طبیعت یا فطرت ( nature ) کانون هر چیزى قرار گرفت. (6)
بعضى دیگر گفتهاند:
منبع حقوق فطرى اراده خداوند و مقصد آن اجراى اراده او یعنى اقامه عدل و مهربانى کردن است. این قوانین چنان با طبیعت امور و فطرت بشر سازگار است که عقل هر کس بى هیچ واسطهاى، بر آن حکم مىکند. (7)
بنابراین، آنچه عقل درک مىکند همان قوانین و قواعد ثابت الهى است چیزى که در نزد این عده مهم است، پیوستگى حقوق با مسائل ماوراى طبیعى و الهى مىباشد واز استدلالهاى عقلى خبرى نیست، چنانکه گفتهاند:
آنچه عقل انجام مىدهد فقط کشف قواعد ابدى و عامى است که خداوند در طبیعت به ودیعه گذاشته است. (8)
ب - عقل انسان منشأ و مبناى قوانین طبیعى
گروهى دیگر عقل را مبناى قوانین فطرى دانستهاند خاستگاه این گروه مرتبط باتحولات سدههاى هفدهم و هجدهم است ایشان چنین گفتهاند:
حقوق فطرى از ریشه ماوراى طبیعى و الهى صِرف، گسست و به کنش و واکنشهاى خردورزى و استدلالهاىمنطقى و تکیه بردریافت عقلى، پیوست. (9)
تأثیر علوم تجربى و پیشرفتهاى صنعتى و علمى و تحولات بعد از رنسانس در ایجاد این نگرش نقش مستقیم داشت و عقل یکهتاز همه علوم گردید و به تبع آن مکاتب اصالت فرد نیز به دنبال آن به وجود آمد که خود داراى بحث مفصل در فلسفه حقوق است.
بانگاهىبه سرگذشت فلسفه حقوق و کندوکاو دراندیشههاىفلاسفه حقوق بهاین دستاورد مىرسیم که مکتب حقوقى اصالت فرد و اصالت اراده، زیر تأثیر پایهگذاران مکتب حقوق طبیعى ( Natural law ) ریشه در مکتب آرمانى ( Idealism law ) دارد. (10)
از افرادى که در عقلانى کردن حقوق طبیعى زحمت فراوان کشیدند کانت (11) بود. کانت با تقسیم عقل به عقل عملى و نظرى توانست نظریاتى جدید در این باب ارائه دهد. با این همه مکاتب تحققى در حقوق توانستند در دورهاى، اندیشههاى کانت را در باب حقوق تحت الشعاع قرار دهند، گرچه این عمل به درازا نکشید.
با اینکه کانت با تکیه به داورىهاى عقل عملى خواستهاست پایه استوارى براى حقوق طبیعى به وجود آورد، ولى تردید در این باب که، عقل بدون تجربه نمىتواند معلوم تازهاى به دست بدهد و آنچه ما از حقایق خارجى درمىیابیم در واقع نمودى است که این حقایق در ذهن به وجود مىآورند و با معلومات قبلى و پیشساخته عقل آمیختهاست، خواه و ناخواه ضربهاى بر پیکر مبناى حقوق طبیعى ساخته شده عقل است. پیروان مکتبهاى تحققى از همین فلسفه براى انتقاد از حقوق ساخته شده عقل و لزوم تجربه واقعیتهاى خارجى استفاده کردند؛ یعنى مبناى فلسفى نظریه خود را از عقاید معتبرترین پیروان مکتب حقوقى استخراج کردند. (12)
هر چند باید توجه داشت که کانت قواعد حقوق طبیعى را از «معلومات قبلى» انسان مىداند و اشکالاتى که مکتب تحققى به آن کرد چندان موجه نبود، ولى در هر صورت وى جزء طرفداران مکتبهاى آرمانى حقوق مىباشد، که عدالت را مبناى حقوق مىدانند.
ج - نظریات جدید درباره حقوق فطرى
با غالب شدن اندیشه حقوقى مکتبهاى تحققى در قرننوزدهم، این دوران را دوران انحطاط حقوق فطرى نامیدهاند. ولى از آغاز قرن بیستم علماى حقوق و فلسفه متوجه شدند که نتیجه انکار حقوق طبیعى این است که اراده حکومت به طور مطلق پذیرفته شود... این دلایل سبب شد که نهضتى براى تجدید حیات طبیعى ایجاد شود و به منظور رفع ایرادهاى مکتب تاریخى و جامعهشناسان درباره حقوق طبیعى، تعبیرهاى نو به وجود آید. (13)
در این دوران محدوده حقوق طبیعى از آنچه قبلاً ادّعا مىشد محدودتر گردید، به نحوى که حقوق طبیعى در چند قاعده، مثل وفاى به عهد، الزام در عقود، عطف به ماسبق نشدن قوانین، جبران خسارت در اضرار به غیر و چند قاعده دیگر منحصر گشت. «این قواعد همانهایى است که در اصطلاح سن توماس داکن قواعد مشترک نامیده مىشود». (14) محدود شدن دامنه قواعد حقوق طبیعى آنقدر شدت یافتهاست که بعضى از حقوقدانان معاصر گفتهاند:
ریشه قواعد حقوق طبیعى در یک اصل است که آن را مىتوان اصل نفى محرومیتهاى انسانى نامید. (15)
در اینجا بحث از مکتب حقوق فطرى یا طبیعى را به پایان مىبریم و در مبحث مقایسه مبانى فقه و حقوق آن را پى خواهیم گرفت.
2 - مکتبهاى تحققى
این مکاتب گرچه داراى نقاط افتراق فراوان مىباشند، ولى در یک نقطه با هم مشترکاند که آن را اینچنین بیان کردهاند:
در مکتبهاى تحققى و تاریخى با هرگونه قواعد ذهنى و برتر از حقوق موضوعه مخالفت شدهاست و توانایى عقل انسان در یافتن بهترین راهحلها و عام بودن و دائمى بودن حقوق فطرى یکسره انکار گردیدهاست. (16)
با بیان چند مکتب در این بخش و تحلیل نظریات ایشان بحث را ادامه مىدهیم.
الف - مکتب تاریخى
در این مکتب، حقوق همچون بسیارى از عادات جوامع، زاییده تحولات تاریخى دانسته شدهاست و افراد و دولتها به صورت مستقیم هیچ نقشى در ایجاد قواعد حقوقى ندارند، چنانکه گفتهاند:
شالوده مکتب تاریخى حقوق بر این اصل استوار است که حقوق مانند زبان، ریشه در وجدانهاى مشترک یک قوم دارد. همانگونه که یک دستور زبان، خود چیزى به زبان نمىافزاید و چیزى نمىآفریند، بلکه یک رشته قواعد را کشف و دستهبندى مىکند، همینگونه قانونگذار و قاضى نیز چیزى به حقوق نمىافزایند، بلکه آن را بیان و ارائه مىکند. (17)
این مکتب قائل است که قوانین به صورت تدریجى در ضمیر اجتماع به وجود مىآید و انسان چندان نقشى ندارد، پس قانون نتیجه تطور تاریخى و نیازهاى اجتماعى است. در نتیجه، الزامى که در قوانین ملحوظ است ناشى از همان وجدان عمومى است که در طول زمان و تدریجاً حاصل شدهاست.
ب - مکتبهاى تجربى
درباره ریشه و تاریخ این مکاتب چنین گفتهاند:
در اثر نفوذ افکار بیکن (18) مکتب تجربى در انگلستان پیروان زیادى پیدا کرد. برخلاف فلاسفه آلمان و فرانسه که براى احکام عقل درایجاد علم اثر بهسزا قائل بودند در فلسفه انگلیس مبناى تمام علوم مشاهده و تجربه بود و محسوسات پایه اصلى همه دانشها به شمار مىرفت. (19)
مکتبهاى سودجویى و مصلحت گرایى (20) محصول توجه بىاندازه به حس و تجربه بودند که مختصراً بیان مىکنیم.
از طرفداران نظریه سودجویى بنتام (21) بود. وى اساس الزام را در قواعدى مىدانست که لذتجویى و سودپرستى را فراهم آورد. بنتام در نتیجه بنیانى که براى اخلاق و حقوق انتخاب کردهاست، اساس حقوق طبیعى را مردود مىشمارد و اعلامیه حقوق بشر را نوعى سفسطه آشوبطلبانه مىخواند. به نظر او آنچه در انسان طبیعى است احساس لذت و رنج است و هیچ قانون طبیعى در برابر قانونگذار وجود ندارد. (22)
طرفداران این نظریه چنان در تحلیل و تصویر این مکتب جلو رفتند که استوارت میل ضابطه عدالت را سود مىداند.
مبناى سودجودیى با توجه به مبانى و نظریه تکامل «داروین» شکل دیگرى به خود گرفت و فلاسفهاى تحت تأثیر نظریه داروین (23) (چنانکه خود داروین نیز اعتقاد داشت) این نظریه را به مسائل اجتماعى و حقوقى نیز تسرى دادند و در نتیجه در حقوق نظریه مکتب تکامل که چهرهاى دیگر از مکتب سودجویى بود، شکلگرفت. (24)
گروهى دیگر نظریه مصلحتگرایى را برگزیدند که از برجستگان آن مىتوان از ویلیام جیمز (25) نام برد.
به گفته مورتون وایت، فلسفه ویلیام جیمز را مىتوان چنین تفسیر کرد که اگر عقیدهاى ما را براى زیستن بهتر یارى کند لازم است بر آن معتقد شویم و حقیقتش پنداریم، پس به جاست گفته شود حقیقت آن است که سودمند باشد. (26)
در یک تقسیم بندى کلى مىتوان نظریه مصلحتگرایى را در مکاتب واقعگراى حقوقى جا داد، چنانکه نظریه سودجویى نیز همین معنا را در بر دارد.
به هر حال طبق نظریات مکاتبى که بر شمردیم قواعد حقوق فطرى یا طبیعى نسبى معنا مىشود، چنانکه گفتهاند:
در حقوق انگلیس و آمریکا ارزش قواعد حقوق و میزان اعتبار آن را وابسته به اوضاع و احوال ویژه هر دعوا مىدانند و کمتر به نظریههاى عمومى حقوق مىپردازند. (27)
مکاتب حقوقى مصلحتگرا از دید فلاسفه مختلف مورد ارزیابى گوناگون قرار گرفتهاست، و به نظر مىرسد برآیند همه نظریات در ترجیح مصلحت فردى بر هر امرى غیر از آن خلاصه مىشود.
ج - مکتب اتحاد حقوق و دولت
هگل (28) آلمانى از بنیانگذاران این مکتب است. در این مکتب، حقوق همان چیزى است که دولت مىگوید و قانون بدان امر مىکند، هر قانونى را چون دولت خواسته باید اجرا شود و الزام آن نیز ناشى از اراده دولت است. «او دولت را مظهر و جزئى از روح ملى مىداند. تفاوت بین آنچه را هست و آنچه باید باشد انکار مىکند و اراده دولت را عین عدالت مىشمارد. آزادى را در اطاعت از قانون مىبیند. ملت را سزاوار حکومتى مىداند که دارد و سرانجام غلبه دولتى را بر دولت دیگر غلبه حق و لازمه تکامل روح جهانى مىشمارد.» (29)
به دنبال وى فیلسوف انگلیسى اوستن (30) این نظریه را تا حد زیادى گسترش داد و نواقص آن را جبران نمود و نظریه اراده حاکم اساس قانون را پایهگذارى کرد. (31) پوزیتیویسم طرفدار وحدت قانون و دولت را پوزیتیویسم حقوقى هم نامیدهاند. این نظریه، حقوق را به منزله تراوشى از دولت و دولت را به منزله یک شخص حقوقى وابسته به همین حقوق مىداند. دولت حاکم مطلق و در عین حال پاىبند حقوق است. (32)
د - مکتب تحققى مبتنى بر جامعهشناسى
به نظر پیروان این مکتب اعتبار هر قاعده حقوقى نه به اراده افراد وابستگى دارد نه به قدرت دولت، بلکه باید دنبال قواعدى رفت که جامعه مىپسندد و بدان نیاز دارد، آنچه را که ممکن است موجب رکود کارهاى حقوقى شود، نباید قاعده حقوقى تلقى کرد. به عقیده دانشمندان این مکتب، پدیده حقوقى باید پاسخگوى نیازهاى زندگى اجتماعى باشد و اجتماع باید مقررات و قواعدى را که بیشتر مىپسندد و مورد قبول آن است به عنوان قواعد الزامآور اجرا نماید. مقررات دیگرى که از نظر تاریخى یا فلسفى و اجتماعى مورد بحث قرار مىگیرد باید با توجه به نیازهاى جامعه بررسى شود و مورد استفاده قرار گیرد، از قوانین گذشته آنچه زاید و براى اجتماع بىفایده یا مضر است باید مانند آپاندیسیتهایى از بدن اجتماع قطع شود. مقرراتى که ممکن است اجتماع را در بنبست قرار دهد یا با توسعه و تحول اجتماعى متناقض باشد باید از عداد مقررات الزامآور خارج گردد. (33)
مکاتب دیگرى نیز در مباحث مبانى حقوق مطرح است؛ مثل مکتب سوسیالیستها و مکتب حقوق آزاد و مکتب حقوقى آمرانه یا تحلیلى (که بىشباهت با نظریه اتحاد حقوق و دولت نیست) و... که از ذکر آنها خوددارى مىکنیم.
در هر صورت با توضیح مختصرى که درباره بعضى از مکاتب حقوقى دادیم معلوم شد که تعدادى از این مکاتب به دلیل عدم اعتقاد به مسائل نفس الامرى و واقعى نمىتوانند به یک سرى مبانى براى حقوق خارج از قواعد حقوقى قائل باشند. در نتیجه قواعد حقوقى عموماً ارزش نسبى دارند، چون اقتضائات و نیازهاى هر روز جامعه ممکن است متغیر باشد و یا در نظریه اتحاد حقوق و دولت، هر زمان حکومت چیزى را صلاح بداند، همان قانون است، پس مبناى قواعد حقوقى را نباید در خارج از آن جستوجو کرد.
بعد از بیان مبانى احکام فقهى هنگام مقایسه و نتیجهگیرى، نکات دیگرى را نیز بیان خواهیم کرد.
گفتار دوم: مبانى احکام فقهى
بحث از مبانى و الزامات شرعى در احکام فقهى بسیار مهم و اساسى است، ولى متأسفانه به صورت جدا و مستقل مورد بررسى قرار نگرفتهاست، هر چند که در مباحثى همچون تبعیت احکام از مصالح و مفاسد و ملاکات احکام در کتب اصولى مخصوصاً در یکى دو قرن اخیر مطالب فراوانى گفته شدهاست که به نحوى به مبانى احکام شرعى نظر دارد.
به دلیل تنوع بحث و عدم امکان ترتیب آن در محورى واحد، ناگزیریم تحت چند عنوان جداگانه، مبحث مبانى احکام شرعى را در فقه اسلامى به طور مختصر توضیح دهیم.
الف - الزام در احکام شرعى و رابطه آن با منابع فقه
در وهله اول ممکن است در پاسخ به سؤال مبانى احکام شرعى، از طریق منابع فقه جواب داده شود؛ بدان معنا که هر حکمى که منشأ و مصدر آن یکى از منابع معتبر شرعى باشد در نتیجه، الزام در آن هم به شارع؛ یعنى خداوند برگشت مىکند که در قرآن کریم فرمود: (ان الحکم الا لله) (34) لذا آنچه از قرآن و از طریق سنت یا عقل (با کمک قاعده ملازمه) و اجماع (به شرط کشف از قول معصوم(ع)) به دست آید الزامات در آنها همگى از ذات بارىتعالى سرچشمه مىگیرد و فرد مسلمان به دلیل اعتقادات دینى و ترس از عقوبت دنیوى و اخروى و یا نیل به ثواب اخروى خود را ملزم مىداند که از آن الزامات پیروى کند، ولى پر واضح است که این جواب دربرگیرنده تمامى قوانین در یک جامعه اسلامى نمىشود؛ زیرا:
اولاً: منابع فوق تماماً از ادله محرزه هستند، حال آنکه در فقه، ادله غیر محرزه هم داریم و باید الزام در آنها هم معلوم شود.
ثانیاً: احکام ولایى و حکومتى که به احکام شرعى شهرت دارند، مصدر مستقیم آنها منابع فوقالذکر نیستند، مگر آنکه منابع دیگرى را به فقه بیافزاییم. به عبارتى قوانینى که از طرف حکومتهاى اسلامى به همّت قواى مقنّن و دستگاهها وسازمانهاى مخصوص، وضع مىشود و در آنها از جزئیات روابط اشخاص حقیقى و حقوقى بحث مىشود، مثل قوانین وزارتخانهها، ادارات، نهادها، شهردارىها، راهنمایى رانندگى و... ارتباط مستقیم با منابع فقهى ندارند در حالى که از الزام کافى برخوردارند.
ثالثاً: منشأ الزام در احکام امضایى و احکام تأسیسى متفاوت است؛ یعنى شارع با امضاى خود الزام موجود در نزد افراد را تأیید کرده است و این امر با تأسیس الزام متفاوت مىباشد.
امثال این موارد نشان مىدهد استناد الزام در احکام به منابع چهارگانه فقهى ممکن است بخشى از پاسخ صحیح باشد ولى مسلماً همه آن نیست، در ادامه بحث همه این موارد را بررسى خواهیم کرد.
ب - الزام در احکام شرعى و رابطه آن با قلمرو این احکام
متبادر از احکام شرعى در ذهن هر فرد مسلمان آن است که در این احکام خداوند راضى به ترک آنها در واجبات یا انجام آنها در محرمات نیست و چه بسا قانونگذارانى که مىخواهند با کمترین مناسبت و از هر طریق ممکن هر قانونى را شرعى کنند در واقع خواهان استفاده از الزام موجود در احکام شرعى هستند تا بتوانند از این پشتوانه بسیار مهم و قوى در اجراى بهتر قوانین استفاده کنند. در بحث قلمرو فقه و حقوق، نظریات شهید اول و شهید صدر را در باب حکم شرعى بیان کردیم. سؤال این است که آیا با توسعه در مفهوم حکم شرعى مىتوان الزام در آن را هم توسعه داد؟ براى توضیح بیشتر، ما انواع احکام شرعى را آورده و نوع الزام در آنها را بررسى مىکنیم. احکام شرعى به چند دسته تقسیم مىشوند:
1 - احکامى که مستقیماً از طرف خداوند بیان شدهاست؛
2 - احکامى که از طرف پیامبر اکرم(ص) تشریع شدهاست؛
3 - احکامى که از طرف ائمه(ع) بیان شدهاست؛
4 - احکامى که فقها استنباط کردهاند. اعم از واقعى و ظاهرى؛
5 - احکام حکومتى و ولایى به معناى عام، یعنى کل قوانین لازم در منطقةالفراغ و مالا نص فیه. (35)
شرعى بودن قسم دوم و سوم، از آیات امر به اطاعت رسول خدا و اولىالامر فهمیده شود و اطاعت از فقها یا ولىامر از ادلهاى که از طرف ائمه (ع) رسیدهاست. اما در عین حال نکاتى چند باقى مىماند مثل اینکه:
اولاً: اگر وجوب تقلید از فقها و اطاعت از ولىامر از ادلهاى غیر از سنت فهمیده شود طریقه استناد الزام احکام بیان شده از طرف این گروه به شارع باید به خوبى روشن شود.
ثانیاً: آیا وزان الزام در احکام تعبدى (عبادات) و غیر تعبدى (معاملات) یکسان است؟
ثالثاً: آیا وزان الزام در احکام تکلیفى و وضعى یکسان است؟
رابعاً: آیا با این توسعه در مفهوم حکم شرعى همه قوانین و مقررات در یک جامعه اسلامى ولو فقیه جامع شرایط در رأس حکومت باشد شرعى شده و همگى از یک نوع الزام برخوردارند؟
ج - الزام در احکام شرعى و رابطه آن با مصلحت و مفسده
چنانکه گفته شد اگر بتوانیم به احکام وقوانین، قید شرعى اضافه کنیم، الزام در آنها را مىتوانیم از خواست و فرمان الهى بگیریم. بحثى که در میان متکلمین مسلمان مطرح است آن است که متعلق تکالیف الهى بدون در نظر گرفتن امر و نهى داراى مصلحت و مفسده یا حسن و قبح هستند یا نه؟ در کتاب «اصول الفقه» مىخوانیم:
آیا براى افعال با قطع نظر از حکم شرعى و متعلق شدن خطاب شارع بدان، فى حد ذاته حسن و قبح براى آنها قابل تصور است یا اینکه حَسَن چیزى است که خداوند حَسَن گرداند و قبیح هم همینطور؟ (36)
همه مذاهب اسلامى بهجز اشاعره اتفاق دارند که وراى تعلق خطاب شارع، افعال داراى حسن و قبح هستند و اختلاف در مسائل دیگر است. (37) شهید صدر در مبحث مبادى حکم تکلیفى مىگوید:
پس مولا در مرحله ثبوت مشخص و معین مىکند که فعل چه مقدار از مصلحت را دارد، و این ملاک نامیده مىشود. وقتى وجود یک درجه مشخص از مصلحت را درک کرد ارادهاى متناسب با همان مقدار مصلحت از وى تولد یافته و ایجاد مىشود... و بعد هم نوبت به ابراز و مقام اثبات مىرسد، چنانکه مىگوید: مثلاً1 من این را از شما مىخواهم. (38)
بنابراین، همان الزام الهى هم در واقع طبق عقیده گروه زیادى از اصولىها و فقها تابع یک سرى مصالح و مفاسد ذاتى است و علاوه بر آن، درجه الزام هم به درجه مصلحت و مفسده بستگى دارد، چنانکه مىگویند:
... پس مبادى وجوب، اراده شدید است که در وراى آن مصلحتى است که به درجه بالایى رسیده، به نحوى که اباى از ترخیص و ترک دارد و باید حتماً انجام شود. مبادى حرمت هم مبغوضیّت شدید است که در وراى آن مفسدهاى است که تا نهایت درجه خود رسیده، و استحباب و کراهت نیز از مبادى هم نوع خود به وجود مىآیند و لکن مصلحت و مفسده در آنها درجه ضعیفى دارد و... . (39)
در نتیجه نفس الزام و درجه و مرتبه آن به وجود مصلحت و مفسده و شدت و ضعف آن بستگى دارد، ولى در هر حال مصلحت و مفسده، گرچه از مبادى الزام است، لیکن تا از خطابى به دست نیاید هیچ الزامى هم وجود ندارد.
د - الزام در احکام شرعى نسبت به مسلمان و غیر مسلمان
هم چنان که گذشت فرد مسلمان چون حکم شرعى را از ناحیه خداوند مىداند الزام آن را نیز ناشى از او دانسته و خود را ملتزم به پیروى مىکند، اما همانطور که مىدانیم اهل ذمه و کسانى که به هر دلیل در بلاد اسلامى زندگى مىکنند و مسلمان نیستند مثل پناهندگان یا مهاجران، ایشان هم ملتزم هستند در بلاد اسلامى ظواهر احکام را رعایت کنند و به مخالفت تظاهر ننمایند (40) . چون مسلماً الزامى که آنها را وادار مىکند در اینگونه موارد از احکام اسلامى اطاعت نمایند اولاً و بالذات ناشى از همان چیزى است که یک فرد مسلمان بدان معتقد است؛ زیرا آنها مکلف به فروع هستند چنانکه مکلف به اصول دین ما نیز مىباشند (و ما ارسلناک الا کافة للناس بشیراً و نذیراً) (41) ، (تبارک الذى نزّل الفرقان على عبده لیکون للعالمین نذیراً) (42) .
در نتیجه الزام در احکام، ربطى به اعتقاد آنها ندارد. اما چنانکه گفتیم این یک امر واقعى و مطلوب اصلى است. آنچه در خارج اتفاق مىافتد نشان مىدهد که الزام این عده نسبت به حفظ بعضى از ظواهر از باب اعتبار و جعلى است که قانونگذار جامعه اسلامى آن را وضع نموده و با ایشان در صورت تخلف، همچون بسیارى از موارد که به نظم عمومى و اخلاق حسنه در جامعه صدمه مىزند و ارتباط مستقیمى هم به شرع ندارد، برخورد مىنماید.
این قضیه درباره فرد مسلمانى که اعتقاد چندانى به دستورهاى دینى ندارد، ولى منکر هم نیست و از طرفى مجبور است بعضى از شئون دینى را رعایت کند نیز صادق است؛ یعنى همه در مقابل قدرت و دولت باید تسلیم باشند؛ به عبارت دیگر، گر چه الزام الهى در احکام شرعى وجود دارد ولى اطاعت و تسلیم شدن افراد به معناى قبول و تسلیم شدن در مقابل آن الزام نیست و بسیارى از افراد بهدلیل وجود الزامات دیگر خود را موظف به رعایت مىدانند.
با این که هنوز در الزامات احکام شرعى جاى طرح مسائل فراوانى است، در اینجا به همین مقدار بسنده مىکنیم.
گفتار سوم: مقایسه فقه و حقوق از جهت مبانى
در این گفتار، در چند قسمت کوتاه، نظریات داده شده در مبانى فقه و حقوق را با هم مقایسه مىکنیم :
1 - مکتب حقوق طبیعى و فطرى که خدا را منشأ و مبدأ قوانین طبیعى مىداند، از جهتاینکه الزام دراحکامرا ناشىازخداوندمىدانند بامکاتب حقوقىاسلام اختلافى ندارند، ولى اگر نظرشان این باشد که وراى احکام الهى، حسن و قبح یا مصلحت و مفسدهاى نیست، شباهت بسیار زیادى با اشاعره پیدا مىکند که نظر ایشان گذشت.
2 - مکاتب حقوق فطرى که عقل را مبناى حقوق مىدانند، از جهت اینکه به عقل توان ادراک مصالح و مفاسد را مىدهند با اکثر مکاتب حقوقى اسلام همآهنگى دارند، ولى از آن جهت که مىخواهند ریشه الهى آن را نادیده بگیرند (43) از مکاتب حقوقى اسلام جدا مىشوند.
3 - مکاتب تاریخى حقوق از آن جهت که اهمیت فوقالعادهاى به عرف و عادات مىدهد قابل مقایسه با وضعیت و جایگاه مهم عرف در حقوق اسلامى است، چنانکه در مباحث عرف گذشت، لیکن به نظر مىرسد نقاط افتراق و اشتراک دیگرى از جهت مبانى وجود دارد که عبارتاند از:
الف - این مکاتب سایر نیروهاى مؤثر در ایجاد قواعد حقوقى و در نتیجه الزام ناشى از آنها را نادیده مىگیرند؛ مثلاً عقل انسان با توجه به مبانى حقوق فطرى و یا احکامى که از طرف قضات صادر مىشود، (44) و عوامل دیگرى که مکاتب حقوقى اسلام نقش آنها رامهم مىدانند در پیدایش قوانین نقش به سزsایى دارند و این بدان معناست که همه الزام در قوانین، ناشى از عرف نیست.
ب - چنان که در بحث از این مکاتب گذشت، درباره نظر این گروه گفتیم که زمان و نیروهاى جمعى و اراده ایشان و توافقشان در عمل به قوانین، ریشه الزام قوانین موجود در جامعه است. این نظریه توان آن را دارد که الزام موجود در بخشى از احکام شرعى را - آن هم تا اندازهاى - توجیه کند و با آن تطابق داشتهباشد. آن احکام عبارتاند از احکام امضایى و آنهایى که از طریق عرف و سیره عقلا - که بحث از آنها مفصلاً گذشت - به دست مىآیند. وجود احکام امضایى درصد بسیار زیادى از فقه را در غیر عبادات به خود اختصاص دادهاست و این همان نکتهاى است که مکاتب تحققى و تاریخى بر آن تأکید ورزیدهاند؛ یعنى به آسانى نمىتوان قوانینى را که با اراده جمعى بهوجود آمدهاست، کنار گذاشت.
در همین جا نیز وجه تمایز مهمى بین این مکاتب و بسیارى از مکاتب حقوقى اسلام وجود دارد و آن عدم اعتقاد ایشان به واقعیاتىاست که وراى قوانین است، چنانکه گفتهاند:
مکاتب تحققى و تاریخى فقط جعل و انشا را معتبر مىدانند و مىگویند این احکام از هیچ واقعیت نفس الامرى خبر نمىدهند. (45)
البته کلیّت این اعتقاد در بین مکاتب فقهى محل تردید است. گرچه ممکن است با بخشى از نظریات اشاعره همآهنگى داشته باشد.
ج - علاوه بر قوانینى که در اسلام از اراده جمعى به وجود آمده و شارع آنها را تأیید کرده یا مىکند، مواردى از احکام اسلامى نیز به وسیله یک شخص وضع شده و کاملاً از قدرت اجرایى برخوردار گردیدهاست؛ مثل احکامى که از طرف پیامبر اکرم(ص) و ائمه(ع) و فقها بیان مىشود. این موارد وجه تمایز مهمى بین این مکاتب و مکاتب حقوقى اسلام است.
4 - مکاتب سودجویى و مصلحتگرایى، چنانکه گفتیم، از مکاتب حسى و تجربى به شمار مىآیند و مىخواهند تنها به واقعیتها توجه کنند، این مکاتب به دلیل ارزشى که براى واقعیات خارجى قائلاند و سعى دارند قوانین را در جهات مناسب و متناسب با زندگى هدایت کنند و «تلاش فکرى را با حقیقت زندگى همگام سازند» (46) قابل تقدیرند و از جهتى با بخشى از احکام حقوقى اسلام همآهنگى دارند، چه اینکه توجه به زمان و مکان در رشد و بالندگى فقه و شیوه صحیح از اجتهاد مؤثر و لازم است .
همچنانکه شیوه توجه به ملاک اقوا در احکام، رعایت اهم و مهم، دفع افسد به فاسد و رعایت مصلحت و مفسده و... که لازمه یک فقه پویا است و کم و بیش به صورت ابزارى در دست مجتهدان مورد استفاده قرار مىگیرد از همآهنگى بین مکتب حقوقى اسلام و مکتب مصلحتگرایى خبر مىدهد، ولى در عین حال با وجود مشترکات فراوان نکات دیگرى نیز قابل توجه است:
الف - توجه افراطى به مصلحت و واقعیات خارجى و انطباق قوانین بر آنها مفاهیم ارزشى را نسبى کرده و به انکار مفاهیم ارزشى مطلق منجر مىگردد، در نتیجه این مکاتب شبیه به مکاتب مصالح مرسله و استحسان در نزد بعضى از فرق اسلامى مىگردند (47) ، حال آن که این حد از اهمیت نزد بعضى از مکاتب فقهى ازجمله امامیه پذیرفته نیست.
ب - اگر شیوه توجیه و وضع قوانین در فقه از طریق مصلحتگرایى و سودجویى باب شود در دراز مدت باعث خواهد شد مجموعه منسجم احکام فقهى داراى مراتب متعدد و متکثّر گردد که در نتیجه الزام شرعى و الهى آنها چندان قابل توجیه نیست. چنان که گفته شده:
حقیقت را تنها با معیار مصلحت سنجیدن به منزله انکار آن است. حقیقت محترم است هرچند سودمند نیز نباشد. اگر وجود خداوند حق است باید بر خشم و بر لطفش عشق ورزید، نه اینکه اعتقاد به او را در استخدام گرفت و هرگاه ظلم ناپسند است هیچ مصلحتى نباید آن را مباح سازد. (48)
آنچه که از طریق سیره ائمه (ع) خصوصاً از سیره رفتارى حضرت على (ع) بهدست مىآید این است که عدالت و حق را نمىتوان صرفاً با مصحلت اندیشى کنار نهاد.
5 - مکتب قانون اراده حاکم و یا اتحاد حقوق با دولت نیز جهات افتراق و اشتراکى با مکاتب حقوقى اسلام دارد. موارد احکام عبادى در فقه مطلقاً جاى تعبد محض است و چون خدا فرموده باید عمل شود؛ زیرا او حاکم است و حکمش مطاع، چنانکه در بعضى از ابواب معاملات نیز شاید این قاعده جارى باشد. بنابراین مواردى در فقه داریم که چون خدا - معنایى شبیه حاکم و دولت - امر کرده و چیزى را خواسته، آن چیز قانون است و الزام خود را به دست آورده و باید پیروى شود.
احکام حکومتى حاکم نیز همین حالت را دارد و از جهتى قابل مقایسه با نظریات این مکتب است، ولى باید توجه داشت اگر این مکاتب بخواهند هر نوع واقعیت نفس الامرى را در حکم حاکم، انکار کنند به هیچ وجه با مکاتب حقوقى اسلام سازگارى ندارند، مگر طبق نظریه کسانى که مىگویند در وراى احکام هیچ مصلحت و مفسدهاى نیست و حسن و قبح به دست خدا است، آنچه او امر کند؛ حسن است و آنچه نهى کند؛ قبیح مىباشد. علاوه بر آن، و اهمیتى که این مکتب در ایجاد قاعده حقوقى و ضمانت اجراى آن به دولت مىدهد از جهتى شبیه به نظریه گروهى از فقهاى مسلمان است که تشکیل حکومت اسلامى را لازمه اجراى احکام شرعى و مکمل آن مىدانند، چنانکه معناى تقلید در احکام شرعى فرعى و التزام افراد به رعایت و عمل به نظر مجتهد از بعضى از جهات نیز شبیه به این نظریه است.
همانطور که ملاحظه شد بحث مبانى فقه و حقوق از تنوع و گستردگى و در عین حال شیرینى خاصى برخوردار است که جوانب و زوایاى گوناگون دارد و تنها قسمتى از آنها طرح شد و همان بخش مطرح شده نیز هنوز داراى ابهامات و سؤالات جدى است. این نوشته دورنمایى از مطلوبى بزرگ است که کار و تحقیق بیشتر مىطلبد، به امید آن که شاهد تحقیقات مفصلتر در این زمینه باشیم.
2. محمدحسین ساکت، نگرشى تاریخى به فلسفه حقوق، ص17.
3. ر.ک: سمیر عالیه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص145.
4. همان، ص146.
5. ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص22.
6 natural law .
7. ر.ک: محمدحسین ساکت، نگرشى تاریخى به فلسفه حقوق، ص146.
8. ناصر کاتوزیان، همان، ص26.
9. سمیر عالیه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص151.
10. محمدحسین ساکت، همان، ص24.
11. همان، ص27.
12 . Immanuel Kant .
13. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص34.
14. همان، ص50.
15. همان، ص 53.
16. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مقدمه عمومى علم حقوق، ص51.
17. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص53.
18. محمدحسین ساکت، نگرشى تاریخى به فلسفه حقوق، ص118.
19 Francis Bacon .
20. ناصر کاتوزیان، فلسفه فقه حقوق، ص95.
21 Pragmatism .
22 . Jeremy , Bentham .
23. ناصر کاتوزیان، همان، ص97.
24 . Charles Robert Darwin .
25. براى اطلاعات بیشتر ر.ک: ناصر کاتوزیان، همان، ص100 و محمدحسین ساکت، نگرشى تاریخى به فلسفه حقوق، ص118.
26 . william James .
27. ناصر کاتوزیان، همان، ص105.
28. همان، ص107.
29 . Georg wilhem Friedrich Hegel .
30. ناصر کاتوزیان، همان، ص134.
31 . Austin .
32. ر.ک: سمیر عالیه، علم القانون و الفقه الاسلامى، ص146.
33. رضا علومى، کلیات حقوق، ص64.
34. همان، ص67.
35. انعام(6) آیه 57 .
36. ر.ک : سیف اللَّه صرامى، مقاله احکام حکومتى و مصلحت» (راهبرد، ش 4، پاییز 1373).
37. محمد رضا مظفر، اصول الفقه، ج 1، ص195.
38. ر.ک: همان، ص196.
39. محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، ج2، ص 13 - 14.
40. همان، ص15.
41. ر.ک: عبدالعزیز عامر، المدخل لدراسة القانون بالفقه الاسلامى، ص34 - 35.
42. نباء (78) آیه 28.
43. فرقان (25) آیه 1.
44. ر.ک: محمدحسین ساکت، نگرشى تاریخى به فلسفه حقوق، ص159.
45. براى اطلاعات بیشتر ر.ک: ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص92.
46. محمدتقى مصباح یزدى، جزوه معارف قرآن، ش 1736.
47. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص121.
48. ر.ک: محمدجعفر جعفرىلنگرودى، مکتبهاى حقوقى در حقوق اسلام، ص153 به بعد.
49. ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ص122.
- ۹۰/۰۸/۲۴