بررسى تطبیقى قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» (در حقوق اسلام، حقوق موضوعه ایران و نظام حقوقى کامن لا)

چکیده: 1 ـ منظور از قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى ماهوى مشدد است. 2 ـ این قاعده که از لوازم منطقى «اصل قانون بودن جرم و مجازات» است در حقوق اسلام یک قاعده عام و بدون استثناست. 3 ـ مراحل سه گانه حکم شرعى یعنى مرحله «تشریع» که از آنِ خداوند است (ان الحکم الا للّه) و مرحله «استنباط» و «اعلام و ابلاغ» احکام و قوانین که از آن انبیاء و اولوا الامر است (ما علینا الا البلاغ المبین) در حقوق اسلام دلیل قطعى بر وجود اصل قانونى بودن جرم و مجازات است. مقدمه «اصل قانونى بودن جرم و مجازات» و به تبع آن «قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» که در حقوق عرفى با عبارتهاى «هیچ جرمى و هیچ مجازاتى بدون قانون وجود ندارد»(2) و «قوانین جزایى عطف بماسبق نمى‏شوند»(3) مطرحند، از اصول مسلم و ثابتى هستند که ضامن حفظ حقوق و آزادیهاى فردى مى‏باشند. با وجود این فقدان نصّ صریح و روشنى در کتاب و سنّت (از نظر حقوق اسلامى) که بر اعتبار این اصل دلالت نماید، موجب شده است که برخى از حقوقدانان(4) از پایه و اساس منکر این اصل در حقوق اسلام شوند. از طرف دیگر پاره‏اى از استثنائاتى که از سوى حقوقدانان معاصر و برخى از فقها(5) در مورد قاعده عدم عطف قوانین جزایى بماسبق مطرح گردیده است، موجب ایجاد سؤالات و تردیدهایى در زمینه اعتبار و یا قلمرو این قاعده در حقوق اسلامى گردیده است. قواعد اصولى در متن قرآن و یا سنت هیچ نصّى که بر اعتبار اصل «هیچ جرم و هیچ مجازاتى بدون نص وجود ندارد» دلالت کند، وجود ندارد. به عبارت دیگر در کتاب و سنت عین این عبارت وجود ندارد. با وجود این از بعضى آیات و روایات و نیز برخى قواعد اصولى مى‏توان این اصل را استنتاج نمود و این استنتاج و استنباط هم ـ که تقریباً میان علما و حقوقدانان محل اجماع است ـ امر صحیح و درست مى‏باشد.(6) از آیات و روایاتى که در گفتار بعدى ذکر مى‏شود فقها و اصولیون قواعدى را که بیانگر مضمون اصل مذکور مى‏باشد استخراج کرده‏اند که مهمترین آنها عبارتند از: الف) اصل اباحه ب) اصل برائت ج) قاعده قبح عقاب بلا بیان ما در این گفتار ضمن تشریح قواعد مذکور و نحوه دلالت مجموع آنها بر اصل قانونى بودن جرم و مجازات، نظریات مختلف فقها را نیز نقل مى‏کنیم؛ اما قبل از بیان این مطلب به مقایسه این قواعد، بویژه دو اصل اباحه و برائت پرداخته و وجوه افتراق و اشتراک آنها را ذکر مى‏کنیم: به طور کلى موضوع اصل برائت ـ که در مقام اثبات حکم ظاهرى است(7) جهل به تکلیف شارع است؛ که واقعاً اعلام شده، ولى بنا به دلایلى به مکلف واصل نشده و او نسبت به آن جاهل است. منشأ این جهل و شبهه مکلف ممکن است ناشى از فقدان یا اجمال نص و یا تعارض دو نص باشد؛ در حالى که اصل اباحه ـ که براى شناختن حکم واقعى قضیه است(8) ـ مبتنى بر این فرض است که در قوانین اسلام هم موارد سکوت وجود دارد که اصلاً به بشر ابلاغ نشده و از روز اول حجت الهى آنها را بیان نکرده است (این فرض و بررسى آن در بخش مستندات اصول مذکور آمده است) با این فرض به نظر مى‏رسد که موضوع اصل اباحه هم ـ که از جمله دلایل آن «حدیث حَجْب» و بنا به تعبیرى «قاعده قبح عقاب بلا بیان» است ـ اعم است از وجوب یا حرمت. یکى از حقوقدانان معاصر فرقهاى زیر را در مورد اصل برائت با اصل اباحه ذکر کرده است:(9) 1 ـ اباحه حکم واقعى است؛ ولى برائت به معنى عدم مسؤولیت در مقابل جهل به قانون در حقوق اسلام و یا جهل به مراد مقنن است. 2 ـ مورد اباحه شبهه تحریمیه است، ولى مورد برائت اعم از شبهه تحریمیه و وجوبیه است. 3 ـ قلمرو اصل برائت در محدوده بیان قانون است، ولى قلمرو اصل اباحه در محدوده سکوت قانون. 4 ـ اباحه بحث حکمى و کلى است، ولى برائت گاهى بحث حکمى و کلى است و گاهى هم جزئى است. 5 ـ برائت اصلیه یک بحث اثباتى است و به همین جهت طبعاً یک فرض قانونى است، ولى اباحه یک بحث ثبوتى است لذا نه فرض قانونى است و نه اماره و نه سایر ادله اثبات دعوا و... . با توجه به آنچه که گفته شد مى‏توان دریافت که على رغم تفاوتهایى که میان قواعد و اصول فوق از جهات مذکور وجود دارد، ولى از نظر آثار شرعى یعنى عدم تنجز تکلیف و مشروعیت مجازات یکسان هستند. نکته دیگر این است که با توجه به مجموعه این قواعد مى‏توان دریافت که براى قانونى بودن جرم و مجازات اولاً لازم است حکمى «تشریع» شود (مفاد اصل اباحه و قاعده قبح عقاب بلا بیان)؛ ثانیاً این حکمِ وضع شده پس از استنباط به مکلف ابلاغ و واصل گردد (مفاد اصل برائت). نکته آخر آنکه هم ادله شرعى و هم عقل این اصول را تأیید مى‏کند؛ پس قواعد مورد گفتگو هم عقلى هستند و هم شرعى. توضیح قواعد مذکور به شرح ذیل است: الف) اصل اباحه: اباحه از ریشه بَوْح و بُووح، به معنى اجازه دادن است و مباح هم که از اباحه مشتق شده در معانى اظهار، اعلان و اطلاق استعمال شده است.(10) وقتى مى‏گوییم اصل اولى در اشیا و افعال اباحه است یعنى اصل نخستین در همه کارها و اشیا قبل از آنکه قانونى درباره آن وضع شود و حکم وجوب یا حرمت را براى آن مشخص کند، اباحه است؛ یعنى بر ترک یا انجام دادن آن کیفر یا پاداشى نیست؛ بنابر این نمى‏توان عملى را حرام یا جرم خواند، مگر آنکه دلیلى از طرف شارع بر آن وارد شده باشد. استاد دکتر سید مصطفى محقق داماد در این زمینه مى‏نویسد: «اصل حظر به معناى منع، متضاد اباحه است و به این معنى است که تا دلیل شرعى بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد باید از آن اجتناب نمود؛ بنابر این اصل اباحه هم که مقابل آن است، عبارت است از اینکه تا دلیلى بر حرمت ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، مى‏توان آن را انجام داد.»(11) در مورد اینکه آیا اصل در اشیاء و افعال «اباحه» است یا «حظر»، میان فقهاى مذاهب مختلف اسلامى اختلاف نظر وجود دارد: ـ فقهاى مذهب شافعى معتقدند تا زمانى که دلیل بر حرمت چیزى وارد نشده است اصل، اباحه است.(12) ـ بیشتر فقهاى مذهب حنفى نیز این قاعده را پذیرفته‏اند و بعضى دیگر از اینها مى‏گویند اباحه مستلزم مباح کننده است و مباح کننده خداوند متعال است که در خطاب خود، مکلف را بین فعل و ترک مخیر سازد، پس وقتى که خطابى نباشد تخییر و اباحه‏اى نخواهد بود؛ پس افعال نزد این گروه نه ممنوع هستند و نه مباح و حرجى در فعل و ترک آنها نیست.(13) به نظر مى‏رسد که این عده نیز با مفهوم عام اباحه موافق هستند، هر چند که اباحه را به معناى اول آن گرفته‏اند. ـ اهل ظاهر و گروهى از اصحاب قیاس و رأى (پیروان ابو حنیفه و شاگردان او) هم معتقدند که اصل در امور نه حظر است و نه اباحه، و حظر موقوف به بیان شارع است.(14) نتیجه این قول هم نفى حرج از فعل یا ترک آن امور است. ـ پیروان مالک و شاگردان او هم مى‏گویند اصل در امور حظر و منع است. به این دلیل که تمام اشیاء ملک خداوند عزّوجل است و تصرف در ملک او بدون اذن، جایز نیست.(15) به نظر مى‏رسد که نظریه اصحاب حظر باطل است؛ چرا که نه دلیلى بر اثبات اصالة الحظر وجود دارد و نه ضرورت عقلى آن را تأیید مى‏کند. به این معنى که از نظر عقلى معنى حظر، ترجیح ترک یک امر بر فعل آن است به دلیل اینکه انجام آن متضمن ضرر است؛ بنابر این وقتى که دلیلى وارد نشده و عقل آن را اقتضا نمى‏کند چگونه مى‏توان فهمید که ترک آن بر انجام دادنش ترجیح دارد. و اینکه اصحاب حظر مى‏گویند تصرف در ملک غیر بدون اذن او حرام است، درست نیست؛ چرا که اگر از طرف شارع تحریم و نهى نشده باشد، قبح آن مسلم نیست؛ مضافاً اینکه تصرف در ملک غیر زمانى قبیح است که متضمن ضرر براى او باشد. ـ مشهور نزد فقهاى امامیه این است که عقل و شرع هر دو، بر اصل اباحه دلالت مى‏کنند.(16) ب) اصل برائت اصل برائت به این معنى است که چنانچه حکم و تکلیفى اعم از وجوب یا حرمت به مکلف نرسیده باشد و مکلف به واسطه عدمِ وصولِ این تکلیف مرتکب حرام و یا ترک واجب شود، از مسئولیت کیفرى مبرا خواهد بود. دلالت اصل برائت بر قانونى بودن جرم و مجازات بدین نحو است که عدم وصول و اعلام تکلیف به مکلف با عدم تنجز تکلیف مساوى است و عدم تنجز تکلیف نیز با عدم مشروعیت مجازات برابر است؛ و این همان مفهوم قانونى بودن جرم و مجازات است. نکته دیگر آنکه صرف وجود حکم واقعى و یا حجت عقلى بر درک تکالیف، به تنهایى براى تنجز تکلیف و مشروعیت مجازات کافى نیست؛ چرا که در غیر این صورت، اولاً نیازى به بعثت انبیا نبود؛ ثانیاً حسن و قبح عقلى چیزى غیر از حرمت و وجوب شرعى است. ج) قاعده قبح عقاب بلا بیان براى استدلال به این قاعده در اصل برائت دانستن چند نکته ضرورى است: 1. همواره رتبه برائت عقلى از برائت شرعى متأخر است؛ به این معنا که زمانى مى‏توان به قاعده فوق تمسک جست که دلایل شرعى براى اثبات برائت کارآیى نداشته باشد. 2. دخالت عقل در شرع تنها مربوط به مرحله امتثال است، اما در مرحله تشریع و قانونگذارى شارع است که طبق صلاحدید خود مى‏تواند قانون وضع کند. 3. اثبات برائت عقلى با قاعده مورد بحث، هنگامى صحیح است که کلمه «بیان» در قاعده به معناى وصول تکلیف به مکلف باشد نه صرف اعلام آن.(17) چنانچه کلمه «بیان» مذکور در قاعده را به معناى عام (اعم از اعلام تکلیف از طرف شارع و وصول تکلیف به مکلف) در نظر بگیریم، معناى قاعده و دلالت آن هم عام بوده و شامل هر دو اصل برائت و اباحه مى‏شود. نکته دیگر این است که قاعده مذکور با قاعده عقلى «لزوم دفع ضرر متحمل» ظاهراً تعارض دارد. بدین بیان که مطابق قاعده اخیر در هر موردى که احتمال ضرر وجود دارد، بر انسان لازم است که آن ضرر و خطر احتمالى را از خود دور کند؛ لذا در مورد شک در تکلیف و احتمال وجودِ عقاب در صورت مخالفت با تکلیفِ مجهول هم، طبق قاعده مزبور باید به تکلیف عمل نمود؛ بنابر این جایى براى برائت نیست. با توجه به مراتب فوق باید دید که کدامیک از این قواعد بر دیگرى تقدم و ترجیح دارد: اصولیان در رفع تعارض این دو قاعده مى‏گویند:(18) اولاً: مراد از کلمه «ضرر» در قاعده لزوم دفع ضرر محتمل، «خسارات و ضررهاى دنیوى» است نه عقاب اخروى؛ بنابر این ربطى به قاعده قبح عقاب بلا بیان ندارد. ثانیا: بر فرض که مراد از ضرر همان نوع اخروى باشد، راه حل تعارض این دو قاعده این است که با «ورود» قاعده قبح عقاب بلا بیان، موضوع قاعده لزوم دفع ضرر محتمل منتفى مى‏گردد؛ به عبارت دیگر با وجود قاعده اول، دیگر جایى براى احتمال ضرر وجود ندارد؛ چرا که عقلاً قبیح است شارع نسبت به تکلیف مجهول خود، عقاب و مؤاخذه‏اى قرار داده باشد. در این صورت قاعده دوم جارى نخواهد بود. به عنوان نتیجه نهایى مى‏توان گفت که طبق قاعده مذکور، مکلف در مورد شبهه‏هاى حکمى (احکام مجهول شارع) مسؤولیتى نداشته، مواخذه نمى‏شود؛ اما در شبهه‏هاى موضوعى که حکم شارع روشن است و موضوع خارجى مشتبه گردیده است، این قاعده کارآیى ندارد. دلایل و مستندات قواعد فوق 1 ـ آیات قرآنى: 1/1 ـ آیه ایتاء: «لینفق ذوسعة من سعتهِ و منْ قدّر علیه رزقه فلینفق مما آتاه اللّه لا یکلف اللّه نفساً الا ما آتاها»(19) در مورد مفاد آیه شریفه چهار احتمال وجود دارد که طبق برخى از آنها مى‏توان براى اثبات اصل برائت به آیه شریفه فوق تمسک جست و مطابق بعضى احتمالات آیه ربطى به برائت ندارد. 2 ـ اخبار و احادیث: 1/2 ـ حدیث رفع که اهل سنت و امامیه آن را از پیامبر صلى‏الله‏علیه‏و‏آله نقل کرده‏اند: «رفع عن امتى تسعة: الخطا و النسیان... و ما لایعلمون و ما لا یطیقون و...»(25) از امت من نه چیز برداشته شده است: خطا، فراموشکارى... و آنچه که نمى‏دانند و آنچه که از طاقت آنان خارج است... . بیان استدلال به این حدیث مبتنى بر چند مقدمه است که بعد از ذکر آنها، نتیجه استدلال را نیز نقل مى‏کنیم: 1 ـ معناى ظاهرى حدیث یعنى منتفى بودن و رفع امور مذکور در حدیث نمى‏تواند مراد باشد؛ چرا که این حالتهاى واقعى در خارج براى مکلف وجود داشته و قابل رفع نیست؛ لذا براى توجیه حدیث باید کلمه‏اى را در تقدیر گرفت تا معناى حقیقى «رفع» روشن شود. 2 ـ در مورد کلمه محذوف و مقدّر در حدیث اختلاف نظر وجود دارد: به نظر مرحوم شیخ انصارى(26) کلمه «مؤاخذه» و بنا به عقیده مرحوم آخوند خراسانى کلمه «آثار الشرعیة» در تقدیر است(27) 3 ـ کلمه «ما» در «ما لا یعلمون» مى‏تواند داراى سه معنا باشد: الف) فعل مکلف ب) حکم شرعى ج) اعم از هر دو. به عقیده شیخ انصارى با توجه به رعایت وحدت سیاق در سایر فقرات حدیث، معناى اول صحیح است و لذا با توجه به همین نکته کلمه محذوف «مؤاخذه» مى‏باشد؛ زیرا مؤاخذه بر حکم به خلاف مواخذه بر فعل معناى معقولى ندارد؛ ولى از نظر آخوند خراسانى نیازى به رعایت وحدت سیاق در سایر فقرات حدیث نیست، بلکه موضوع با توجه به متعلق خود معنا پیدا مى‏کند لذا معناى سوم صحیح است (اعم از فعل و حکم شرعى) بر این اساس کلمه مقدر هم آثار الشرعیه به معناى عام مى‏باشد.(28) 4 ـ علماى اصول اتفاق نظر دارند آثارى که شرعاً بر خود حالات مذکور در حدیث مترتب است، برداشته نمى‏شود؛ به عبارت بهتر، آن دسته از آثار و احکام شرعى که موضوعشان خطا و نسیان و... است رفع آنها به دست شارع معقول نیست؛ مانند اثر و حکمى که بر قتل خطایى و یا اکراهى مترتب است(29) با توجه به مقدمات مذکور مى‏توان گفت که طبق حدیث رفع، در صورت جهل مکلف به حکم یا موضوع شرعى اعم از وجوب و حرمت، عهده و ذمه وى از چنین تکلیفى برى خواهد بود.