نکاتی پیرامون استحسان-قسمت دوم

از بررسی مقالاتی که پیرامون استحسان نوشته شده نکات مهمی بصورت پراکنده بدست می آید. 1 _ با اینکه ابو حنیفه و مالک ابن انس امام مذهب حنفی و مالکی صاحب نظریه استحسان بوده اند و در فتاوای خود بکرات به آن استناد کرده اند با این همه آن را بصورت یک قاعده بیان نکرده و حدود و شرط آن را روشن ننموده اند و این امر باعث این تو هم شده که استحسان صرفا استحسان صرفا یک عقیده شخصی یا نظری ای بی دلیل و یارایی از روی هوی و هوس است ولی شاگردان و پیروان این دو با توجه به اینکه مقام علمی و زهد و تقوای این دو امام بزرگ سنت و جماعت مانع تحقق این تو هم است با دقت در موارد استحسان کوشیده اند که برای آن ضوابط و قواعدی پیدا کنند و حدود قیود آن را روشن کنند و هر کدام بنحوی نظر استاد و پیشوای خود را بیان کرده اند . 2 _ حقیقت استحسان چنانکه گذشت این است که چون رعایت قیاس یا ادله دیگر گاهی منجر به نتایج نا مطلوب می شود و استدلال خشک عقلی همیشه با ضرورت های اجتماعی و مصالح جامعه وفق نمی دهد با قاعده استحسان که مبتنی بر رعایت مصلحت موارد خاص است این قضیه بر طرف می گردد و استحسان دلیلی است مکمل دلیل قیاس . 3 _ استحسان اغلب خود قیاسی است صحیح که بجای قیاسی نادرست بکار می رود و در حقیقت در مورد استحسان یک دلیل بیشتر وجود ندارد و آن هم استحسان است و قیاس دیگر فقط در مرحله بث و استدلال است بنابراین تعارضی بین قیاس و استحسان تصور نمی شود. 4 _ آیا نزاع و اختلاف در حجیت استحسان یک نزاع لفظی است یا اختلافی است ماهوی؟ برخی از نویسندگان کوشیده اند این اختلاف را لفظی جلوه دهند و در این باره سعد الدین تفتازانی شافعی بهتر و خلاصه تر از دیگران می نویسد این نزاع لفظی است زیرا اگر استحسان را بمعنای لغوی آن پسندیدن معنی کنیم و منشا آن را رای شخصی و هوی و هوس بدانیم هیچ یک از ائمه اربعه آن را حجت نمی داند و اگر آن را به معنای اصطلاحی آن دلیلی بگیریم در برابر ادله دیگر که گاهی بصورت نص و اجماع ولی بیشتر در قالب قیاس خفی شکل می گیرد همه آنرا حجت می دانند. ولی آنچه از بررسی مقالات و نوشته های موافقان و مخالفان استفاده میشود این است که این بحث بر خلاف گفته تفتازانی نزاع لفظی نیست بلکه اختلافی ماهوی است و برای اینکه این مطلب روشن شود باید توجه داشت که مخالفان استحسان دو دسته اند یکی آنهایی که اصلا قیاس را باطل می دانند مانند شیعه و ظاهریها و دیگر آنهایی که قیاس را قبول دارند وتنها استحسان را باطل می دانند مانند شافعی ها, از نظر دسته اول بسیار روشن است که این بحث اختلافی است در ماهیت قاعده استحسان و چون این قاعده در آخرین تجزیه و تحلیل عقلی بقیاس بر می گردد از این رو آن را باطل می دانند ولی از نظر دسته دوم یعنی شافعی ها که قیاس را حجت می دانند استحسان از آن جهت باطل است که مخالف قیاس است و عمل به آن موجب تعطیل قیاس می شود و خود آن دلیلی نیست که بدان امر شده و یا یکی از ادله چهارگانه باشد و عبارت شافعی در کتاب الرساله این معنی را بوضوح می رساند. محمد ابوزهر , استاد حقوق اسلامی دانشکده حقوق دانشگاه قاهره در بررسی مقالاتی که درباره استحسان نوشته شده و در مجله هفته اسلامی گرد آوری شده نظریه ای در این زمینه دارد که به بیانی دیگر این بحث را اختلافی ماهوی می داند نه نزاعی لفظی و خلاصه نظر او چنین است شافعی استحسان را بطریقی که حنفی ها معتقدند و آن را قیاس خفی می دانند باطل نمی داند ولی اگر استحسان مبتنی بر رعایت مصلحت به نظر مجتهد باشد چنانکه مالکی ها معتقدند آن را باطل میداند زیرا شافعی اصولا قاعده استصلاح و مصالح معامله مرسله مالک را قبول ندارد و فقط در این صورت است که استحسان از ادله اربعه خارج می شود و جز و قیاس نیست برای اینکه نظریه محمد ابو زهره روشن شود لازم است قسمت دیگری از نظریه او در همان مقاله راجع باستحسان در مذهب ابو حنیفه و مالک اینجا آورده شود: استحسان درفقه حنفی و مالکی و تفاوت آنها با یکدیگر بعقیده ابوحنیفه استحسان در بیشتر موارد قیاسی است خفی در برابر قیاس جلی که چون اثر و نتیجه اش قوی تر است بر آن مقدم است و گاهی نیز از قیاسی عدول می شود بواسطه وجود نص یا اجماع یا ضرورتی بر خلاف قیاس و این نیز انواع دیگر استحسان است وبطور خلاصه استحسان عبارت است از تعارض ادله دیگر (و از جمله قیاس) با قیاس وفقیه حنفی با ترجیح نص و اجتماع و ضرورت و قیاسی که علتش قوی تر است هر چند خفی باشد از قیاس جلی دست میکشد و این عمل را استحسان می نامند. در مذهب مالکی استحسان عبارت است از تعارض قاعده استصلاح و مصالح مرسله با قیاس و چون مصلحت در مذهب مالکی اساس بسیار متینی است بر قیاس مقدم می شود حنفی ها اگر چه این قاعده را نفی نمی کنند ولی آن را اساس و مبنای قاعده استحسان هم نمی گیرند شاطبی در کتاب موافقات با توجه به همین مطلب می گوید استحسان مبتنی است بر استدلال مرسل و استدلال مرسل مقدم است بر قیاس و سپس مثال می زند که هرگاه در بیع شرط مشتری خیار بمیرد در حق خیار بورثه منتقل می شود اگر همگی بیع را نپذیرند بصورت خود میماند و اگر همگی آن را رد کنند فسخ می شود و اگر بعض ورثه آن را نپذیرند و بعضی آن را رد کنند بقیاس بر صورت رد جمیع بیع فسخ می شود حال اگر یکی از ورثه بیع را کلا بپذیرد (نه فقط بسهم خودش) در این صورت نیز مقتضای قیاس فسخ بیع است و نمی توان بایع را ملزم بیع دانست ولی مالکی ها برعایت مصلحت بایع را ملزم دانسته و آن را استحسان می دانند و بر قیاس مقدم می دارند. بعقیده محمد ابوزهره این است که شافعی قبول ندارد نه استحسان حنفی زیرا این صرف استدلال است و آن نوعی از قیاس است. استحسان در حقوق آیا می توان قاعده استحسان را در حقوق عرفی بکار برد؟ پاسخ این پرسش بستگی بروشن شدن دو مطلب زیر دارد یکی اینکه آیا در حقوق عرفی قیاس قابل اعمال است یا خیر؟ و دیگر اینکه آیا حقوق عرفی مانند حقوق شرعی مبتنی بر رعایت مصلحت است یا نه و هر یک از این دو مطلب پایه بکار رفتن نوعی از استحسان است بدین توضیح که چنانکه بیان شد استحسان در مکتب حنفی مبتنی بر اعمال قیاس خفی در برابر قیاس جلی است و در مکتب مالکی بمعنای بکار بردن مصلحت خاص مورد در برابر مصلحت دیگری است که ظاهراً عام و کلی است. دو مطلب مزبور در درس مبانی استنباط مورد بحث قرار گرفته و به این نتیجه رسیده که بکار بردن قیاس در حقوق نه تنها معنی ندارد بلکه بین حقوقیین معمول و متداول است و رعایت مصلحت هم ظاهراً اصلی عقلائی است که قانونگذار نمی تواند آن را نادیده بگیرد گرچه در هیچ متنی این مطلب عنوان نشده که حقوق مبتنی بر رعایت مفاسد و مصالح است ولی بنظر می رسد مطلب آن قدر مسلم است که عنوان کردن آن لازم نیست و همیشه بهنگام تصویب مقررات قانونی این اصل عملا رعایت می شود. بنابر آنچه گفته شد باید پذیرفت که بکار بردن استحسان در حقوق عرفی منعی ندارد لکن باید اعمال آن را به کسانی اجازه داد که به مبانی کلی حقوقی, علل و مصالح احکام و عوامل و اسبابی که وضع قانونی را باعث گشته اند کاملا واقف و مطلع و مسلط باشند و در بکار بردن آن از هر حیث رعایت احتیاط کامل بعمل آید و هر استحسانی را نمی توان بعنوان دلیل پذیرفت.