نقش قبض در عقد قرض

چکیده قانون مدنی ایران در مواردی مانند حبس، وقف و رهن، «قبض» را شرط صحّت عمل حقوقی دانسته است. در این پژوهش، نقش «قبض» در «عقد قرض» بررسی شده است. پس از بررسی مفاهیم اصلی، به مطالعه ی فقه امامیه و حقوق فرانسه، مصر و ایران در خصوص نقشی که برای قبض در عقد قرض قایل شده اند، پرداختیم. نتیجه ی این بررسی ها این است که با توجه به این که تحقّق و اعتبار اجماعِ ادعا شده مورد تردید است و شهرت محقّق نیز با آشکار بودن مستند آن قابل اغماض است، و نیز ظهور مواد قانونی در تملیکی بودن عقد قرض به صرف ایجاب و قبول، و گرایش بسیاری از نظام های حقوقی به رضایی اعلام کردن عقد قرض، و سرانجام، توجه به نیازهای بازرگانی و معاملی، این ضرورت را ایجاب می کند که به رضایی بودن عقد قرض قایل شویم. واژه های کلیدی: قبض، شرط صحّت، قرض، قرض دهنده (مُقرض)، قرض گیرنده (مقترض)، عدم انتقال ملکیت، کفایت تراضی. مقدمه از نظر تاریخ حقوق، عقود موجود در حقوق رُم به چهار دسته ی اصلی تقسیم می شدند: عقود شکلی (عقودی که با تشریفات خاص انجام می شد)، عقود عینی (عقودی که قبضِ مالی شرط تحقق آن بود)، عقود رضایی (عقودی که فقط با ایجاب و قبول انعقاد می یافت) و عقود نامعین (عقودی که دارای نام، شکل و چارچوب خاص و قانونی نبود). از این میان، عقود عینی با ایجاب و قبول کامل نشده، به انجام یک واقعه ی مادی معین (مانند تسلیم مال موردمعامله) نیازمند بود. (عبدالعال، 1998، ص182193) در حقوق رُم، چهار نوع عقد عینی وجود داشت: «عقد قرض، عقد عاریه، عقد ودیعه و عقد رهن». عاریه و رهن عقودی بودند که به شکلی مسأله ی امانت در آنها دیده می شد (همان، ص178188). اما «عقد قرض»(2) هنگامی به کار می رفت که شخصی چیزی از اموال مثلی خود را به شخصی دیگر می داد و مقترض نیز متعهد می شد که مثل آن مال را به مُقرض (قرض دهنده) بازگرداند. در اصل، این نوع عقد در خصوص پول نقد (سکّه های رایج)، یا مواد غذایی (مثل گندم و جو) انجام می گرفت و معمولاً میان دوستان و آشنایان منعقد می شد. برای انعقاد عقد قرض دو عنصر لازم بود: «تسلیم مال موضوع قرض»، «توافق و تراضی بر استرداد آن». با تحقق این دو عنصر، عقد قرض متولّد می شد و آثار حقوقی آن از جمله انتقال ملکیت مال به قرض گیرنده رسمیّت می یافت. (همان، ص188) در فقه امامیه نیز نظریه ی مشهور یا اجماعی بر شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض تأکید ورزیده است. بیشتر صاحب نظران و استادان برجسته ی فقه امامیه در ردّ نظریه ی فقیهان اهل سنّت که تصرّف را نیز افزون بر قبض، ضروری می دانستند، آثار عقد قرض را با ایجاب و قبول و تحققِ قبض جاری دانستند. (نجفی، 1394، ص23؛ حسینی عاملی، ص4849؛ مروارید، 1990، ص27، 32، 57؛ 1993، ص113) در حقوق ایران، ماده 648 قانون مدنی در مقام تعریف عقد قرض می گوید: قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معیّنی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثلِ آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذّر رد مثل قیمت یوم الردّ را بدهد. ماده ی بعد (649) مقرر می دارد که: اگر مالی که موضوع قرض است، بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود، از مال مقترض است. با توجه به این که قانون مدنی ایران در مواردی به شرطیّت قبض تصریح کرده (ماده ی 59 در وقف، ماده ی 773 در رهن، ماده 798 در هبه) و در مواردی دیگر مانند قرض فقط به انتقال ضمان مال بعد از تسلیم و قبض اشاره کرده است، این پرسش به وجود می آید که این سکوت یا اشاره ی قانون گذار را چگونه باید تفسیر کرد؟ در این جا واقعیتی دیگر، لزوم تحقیق در این مسأله را نشان می دهد و آن، تحوّلات حقوقی و تجاری جهان امروز است؛ وجود نیازهای معاملی و تجاری، بسیاری از نظام های حقوقی را به سویِ رضایی اعلام کردن عقد قرض سوق داده است. این جاست که باید پیشینه های حقوقی و تاریخی را دوباره کاوید و در صورت وجود مبانی محکم و تردیدناپذیر، موضعی مصلحت گرا و در عین حال، هنجارین اتّخاذ کرد و در غیر این صورت، راهی از ادّله و اجتهاد و شهرت به سوی رعایت تناسب قواعد حقوقی با مصالح و منافع اجتماعی گشود. واژه شناسی تخصّصی 1. قبض: قبض در لغت به معانی گوناگونی آمده است؛ از جمله: گرفتن، با دست گرفتن، زیرنگین داشتن، ملکیّت، تصرّف، تحت سلطه درآوردن (خانه، ملک و چیزهایی مانند آن)، اندوه و گرفتگی، تنگی و سختی، جمع شدن، جدایی، خارج شدنِ روح از کالبد آدمی. (الخوری الشرطونی، 1403؛ الطریحی، 1362؛ معلوف، 1362؛ معین، 1375) اما از نظر فقیهان و درقلمرو روابط حقوقی و معاملی، قبض در همان مفهوم عرفیِ آن به کار رفته و معنای جدیدی برای آن به وجود نیامده است. البته فقیهان اسلامی در کتاب های تخصصّی تلاش کرده اند که مفهوم قبض را از زاویه های مختلف، مثلاً قبض اموال منقول و غیرمنقول، قبض عین معین، قبض اموال کلی و قبض منفعت را شرح دهند و نیز به تفاوت قبض ابتدایی و قبض به وسیله ی تداومِ تصرف اشاره کنند. بدیهی است که در هریک از این موارد، مصداق عرفی قبض متفاوت است؛ اما این تفاوتی است که به حسب وضعیّت این اشیا در میان مردم و روابط حقوقی وجود دارد و شریعت در این باره تأسیس و اختراع جدیدی ندارد. (الحسینی المراغی، 1418، ص256269) شیخ انصاری در مکاسب می نویسد که فقیهان اتفاق نظر دارند که قبض در غیرمنقول، تخلیه ی آن مال غیرمنقول است، ولی در مورد مال منقول اختلاف نظر ایجاد شده است. ایشان در ادامه هشت نظر را در خصوص مفهوم قبض در اموال منقول مطرح می کند. به عقیده ی شیخ انصاری تردیدی نیست که قبض عملی است که باید از سوی گیرنده (کسی که قبض او دارای تأثیر حقوقی است) انجام شود. به نظر شیخ انصاری، تفسیر درست اتفاق نظر فقیهان در مسأله ی قبض، آن است که آن را به معنای رفع همه ی موانع از سوی تسلیم کننده و اذن به مشتری در تصرف، تعبیر کنیم. در واقع، قبض مصدری است که به معنای تقبیض به کار رفته و مقصود از آن تخلیه است از طرف قبض دهنده، و نیز به گیرنده اذن در تصرف نیز می دهد. (شیخ انصاری، 1375، ص309) سرانجام، شیخ انصاری معتقد است که تحقیق در اندیشه های فقهی و ادّله، این نتیجه را به بار می آورد که قبض به طور کلی عبارت است از استیلای مشتری بر مال موردنظر و سُلطه ی مشتری (قبض گیرنده) بر آن مال به طوری که مفهوم «ید» تحقق یابد؛ به دیگر سخن، استیلا به حدّی باشد که در صورت نامشروع بودن، عنوان غصب بر آن صدق کند. در این صورت، مفهوم قبض در اموال منقول و غیرمنقول یکسان است؛ اما باید توجه داشت که گرفتن و قبض هر مالی به لحاظ تحقّق عرفی آن به فراخور وضعیّت آن مال است. (همان، ص309310) حقوق دانان نیز به این امر تأکید ورزیده اند که در حقوق نیز، مفهوم عرفی قبض، معیار تصمیم گیری است و همواره تصرّف محسوس و مادی مقصود نیست(3) و قبض هر مالی با توجه به خصوصیات و ویژگی های آن مال، شیوه ای مختص به خود دارد. از طرفی، هیچ لزومی ندارد که برای تحقّقِ قبض، تصرّف بر مال نیز صورت گیرد؛ زیرا ممکن است که با اطلاع خریدار، مال مورد معامله به انبار او منتقل شود، یا مالی که از قبل به عنوانی دیگر (مثل امانت) در اختیار او بود، اکنون به او قرض داده شود و قبض در این حال، استمرار یافتن همان تصرّف پیشین است (امامی، 1371، ص449؛ کاتوزیان، 1374 ب، ص166167). به همین علّت است که ماده ی 368 قانون مدنی می گوید: تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد، اگرچه مشتری آن را هنوز عملاً تصرف نکرده باشد. آخرین نکته در مورد قبض این است که حکمِ ماده ی 374 قانون مدنی که می گوید: «در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشتری می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند»، به عقود رضایی اختصاص دارد؛ اما در عقودی که قبض شرط صحّت و تحقّق آنهاست، یا وقتی که قبض، شرط لازم آنها باشد، قبض حتما باید از طریق اقباض و تسلیم حاصل آید، یا دست کم، طرف دیگر به آن قبض و استیلای بر مالش، رضایت دهد. این خود یکی از تفاوت های عقود رضایی و عینی است. 2. شرطیّت: شرط معانی گوناگونی دارد و در لغت و ادبیات، منطق و فلسفه و حقوق و فقه مطرح است. در حقوق و فقه وقتی از شرط ضمن عقد سخن به میان می آید، مقصود یک تعهّد فرعی و تبعی است که در ضمن یک تعهّد یا عقد به وجود می آید (محمدی، 1375، ص210211). اما شرط در امور اعتباری و غیرحقیقی، اعتبار داشتن چیزی در تحقّق چیزی دیگر است، البته نه به صورت علیّت تامه بلکه به صورت علیّت ناقص. به این توضیح که فقه و حقوق، وجود آن شرط را برای تحقّق آن اعتبار حقوقی لازم می داند، هرچند مشروط صرفا با وجود آن شرط تحقق نمی یابد و به عناصر و عوامل دیگری نیز نیاز دارد (محمدی، 1375، ص210)؛ برای مثال، در فقه و قانون مدنی، زنده بودنِ وارث در زمان فوت مورّث، شرط ارث بردن دانسته شده است. بنابراین، در ارث، نَسَب و سَبَب هریک به طور جداگانه موجب وراثت می شود، ولی زنده بودن وارث در زمان فوت مورّث، شرط وراثت محسوب می شود. (کاتوزیان، 1376، ص92) 3. شرطِ صحّت: قانون مدنی، در مواردی قبض را شرط صحّت عمل حقوقی دانسته است؛ از جمله در حبس، اعم از عمری و غیر آن، قبضْ شرط صحّت اعلام شده است (ماده ی 47 قانون مدنی)؛ هم چنین در وقف ماده ی 59 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر واقف عین موقوفه را به تصرّف وقف ندهد، وقف محقّق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقّق پیدا می کند. در عقد رهن قبض مالِ مرهون، شرط صحّت معامله قلمداد شده است (ماده ی 772 قانون مدنی؛ ماده ی 798) و در هبه نیز قبض را شرط دانسته اند. در مقابل، با مواردی روبه رو می شویم (مانند مواد 830 در وصیت تملیکی و 807 در صدقه) که قبضْ شرطِ لزومِ عمل حقوقی محسوب شده است، نه شرط تحقّق و وقوع آن. با توجه به آنچه گفته شد و با توجه به پیشینه ی فقهی و حقوقی این بحث، باید دو نکته را در نظر داشت: الف) در همه ی مواردی که قبضْ شرط صحّت دانسته شده، مقصود قانون گذار آن است که بدون قبض، عقد مزبور تکمیل نشده است و دارای آثار حقوقی نخواهد بود. ب) شیوه ی قانون مدنی این است که با توجه این که در فقه اسلامی و حقوق های خارجی بر سر نقش قبض و آثار حقوقی آن اختلاف نظر فراوانی وجود دارد، برای برطرف شدن هرگونه ابهام در معنای قانون، آشکارا نقش قبض و آثار آن را بیان کند. در نتیجه، در عبارات قانون مدنی یکی از این سه حالت حکم فرماست: قبض را شرط تحقّق و صحّت اعلام کرده، قبض را شرطِ لزوم عقد قلمداد کرده و یا قانون در خصوص نقش قبض ساکت است. نویسندگان در مقام تحلیل مسأله ی شرطیّت یا عدم شرطیّت قبض، دو قاعده یا اصل متعارض را مطرح کرده اند: الف) اصل عدم انتقال ملکیّت (اصل عدم تبدیل مال موضوع قرض از عنوان «مال قرض دهنده» به عنوان «مال قرض گیرنده»)؛ ب) اصل (قاعده) انتقال ملکیّت به صرف ایجاب و قبول (اصل کفایت تراضی در انتقال ملکیّت). در میان فقیهان امامیه، شاید مقدس اردبیلی کمتر از همه تحت تأثیر شهرت و اجماع قرار گرفته و فارغ از فضای حاکم بر این گفتمان فقهی، به تحلیل حقوقی این مسأله پرداخته است. وی در کتاب مجمع الفائدة والبرهان می گوید که عقد قرضْ مملّک (تملیکی) است. اگر عقد قرض از کسانی که اهلیت انشای عقد را دارند صادر شده و شرایط صحت عقد حاصل باشد و مانعی نیز در کار نباشد، در این صورت سزاوار است که بر آن اثر عقد را مترتب کنیم، چنان که در مورد سایر عقود نیز چنین است؛ و اثر عقد قرض، تملک و انتقال مالکیت از مالک به مقترض است. به نظر می رسد که قصد مقترض نیز تملک مال موضوع قرض است و اساسا عقد قرض به همین منظور تشریع (ایجاد) شده است. پس وقتی عقدی نام قرض را داشته باشد، باید اثری را که به خاطر آن ایجاد شده، به بار آورد؛ بنابراین، تملّک باید به محض صدق قرضْ واقع شود و نباید بر قبضْ موقوف باشد. به نظر او نظریه ای که تملک را بر قبض متوقف می داند، روشن نیست، هرچند می توان برای آن توجیهی نیز ارائه داد. مقدس اردبیلی در ادامه می گوید: ظاهر متن کتاب ارشاد الاذهان علامه و متون دیگر فقه این است که انتقال مالکیتْ پس از قبض حاصل می آید، نه به مجرد انعقاد عقد و تحقق ایجاب و قبول. شاید بتوان گفت که در این جا مقصود آن است که هرگاه ایجاب و قبول لفظی وجود نداشته باشد، انتقال ملکیت از زمان قبض خواهد بود. ولی در کتاب هایی چون دروس و تذکره تأکید کرده اند که انتقال ملکیت به سبب قبض بعد از انعقاد عقد، حاصل می شود. دلیل این قول (قول مشهور) که ملکیّتْ بعد از قبض، به مقترض انتقال می یابد، «اصل عدم انتقال ملکیت» است. امّا بعد از قبض، یقین داریم که آن مال از مالکیت مُقرِض (قرض دهنده) خارج شده است و به مالکیت مقترض در آمده است، در حالی که پیش از قبض، اصل عدم انتقال حاکم است.(25) با وجود این، مقدس اردبیلی سرانجام می گوید که نظریه ی شرطیّت قبض در انتقال ملکیّت، قول مشهور و معقول است. (مقدس اردبیلی، 1414، ص73) مشاهده می شود که در سخنان مقدس اردبیلی نیز به اصل و قاعده ی پیش گفته اشاره می شود: یکی به عنوان مستند قول مشهور (اصل عدم انتقال ملکیت) و دیگری به عنوان دلیل نظر مخالف با قول مشهور (قاعده ی کفایت تراضی در انتقال ملکیت). گویا اصل عدم انتقال ملکیّت، نتیجه ی استصحاب بقای ملکیت مال برای قرض دهنده یا استصحاب عدم انتقال ملکیّت به قرض گیرنده است؛ زیرا پس از انعقاد عقد و قبل از تحقق قبض، تردید داریم که آیا مال موضوع قرض، بر مالکیت قرض دهنده (که تا قبل از این زمان به آن یقین داشته ایم) باقی است یا نه؛ در این صورت، باید یقین سابق را استصحاب کنیم. نتیجه ی این استصحاب، عدم انتقال ملکیّت است، تا زمان حصول یقین است. البته می توان به طور مستقیم، عدم انتقال ملکیّت را استصحاب کرد، چنان که تحلیل مقدس اردبیلی ظاهرا همین گونه است. بررسی این امر که کدام یک از این دو اصل و قاعده باید بر دیگری تقدم یابد، نیازمند دقت کافی و توجه وافی است و بیشتر به ماهیت اصل کفایت تراضی مربوط می شود؛ زیرا ماهیت آن اصل دیگر واضح و روشن است. مبنای اصل عدم انتقال، اجرای اصل استصحاب است. اما بنای اصل یا قاعده ی انتقال ملکیت به صرف ایجاب و قبول (تحقّق تراضی) چیست؟ در این جا به اجمال دو فرض ممکن را مطرح و چگونگی تعارض استصحاب را با هر یک از آنها بررسی می کنیم: فرض نخست: قاعده ی کفایت تراضی در انتقال ملکیت (قاعده ی رضایی بودن عقود) مبتنی بر سیره ی عقلا باشد. در این صورت، مشکل بتوان آن را بر استصحاب مقدم کرد و دشواری هایی دارد که نیازمند بحث تفصیلی است. فرض دوم: قاعده ی مذکور از اطلاق و عموم ادله استخراج شود. می توان گفت که این قاعده از ظاهر و اطلاق ادلّه ای چون: «تجارة عن تراض» و «اوفوا بالعقود» و «الناس مسلّطون علی اموالهم» قابل استفاده است. در صورت اثبات آن اطلاق و عموم و صحّت استناد به آن، قاعده ای که از آن مستفاد می گردد، قاعده ای مبتنی بر دلیل شرعی است و به مقتضای «الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل»، دیگر استصحاب به عنوان اصل عملی در صورتی که آن را اصل عملی بدانیم نمی تواند در مقام معارضه با آن واقع شود. درنتیجه، نوبت به استصحاب عدم انتقال ملکیت نمی رسد و به دلالت دلیل شرعی، انتقال ملکیت پس از تحقق ایجاب و قبول (تراضی) محرز بوده، محل تردید و شک نیست. اگر از دلایلی که فقیهان در محاجّه با قول به شرطیت تصرّف اقامه کرده اند (مانند مسأله ی توقف) بگذریم، مهم ترین مستند تحلیلی قول مشهور، همین اصل عدم انتقال ملکیت است. بعد از این، دو مطلب باقی می ماند: یکی روایاتی که در این بحث مورد استفاده واقع شده است و دیگری ارزیابی این امر که آیا در این جا با شهرت محقق و اجماع منقول و حتی اجماع محصل روبه رو می شویم؟ صاحب جواهر پس از بحث و نقد نظریه شرطیت تصرف در انتقال ملکیت (نجفی، 1394، ص2327)، می گوید: افزون بر استدلال هایی که مطرح گردید، برخی روایات نیز ظاهرا به نظریه ای که ما برگزیده ایم (کفایت قبض در تحقق عقد قرض) دلالت دارند. مقصود او روایاتی هستند با این مضمون که زکات مال موضوع قرض، بر عهده ی مقترض است. در صحیحه ی زرارة آمده است که زرارة از امام صادق(ع) پرسید: کسی مالی را به دیگری قرض داده است، زکات این مال بر عهده ی قرض دهنده است یا قرض گیرنده؟ امام پاسخ داد: «اگر یک سال نزد قرض گیرنده بوده است، زکات بر عهده ی قرض گیرنده است. دوباره زراره پرسید: آیا زکات بر عهده ی قرض دهنده نیست؟ امام فرمود: «یک مال در یک سال واحد، به دو طریق تزکیه نمی شود». از طرفی زکات بر عهده ی قرض دهنده نیست، زیرا مال در دست او نیست، مال در دست قرض گیرنده است و هر که مال در دست او باشد، زکات آن نیز بر عهده ی اوست».(26) زراره پرسید آیا قرض گیرنده باید مال متعلق به دیگران را تزکیه کند و زکات آن را بپردازد؟ امام پاسخ داد: «مادامی که مال در دست قرض گیرنده است، مال اوست و این مال متعلق به هیچ شخص دیگری نیست». آنگاه امام استدلال می کند و از زراره می پرسد که «کاستی و سود این مال متوجه چه کسی است؟» زراره پاسخ داد: متوجه قرض گیرنده است. امام فرمود: «پس افزایش در مال، متعلق به قرض گیرنده است و نقصان در آن نیز به ضرر اوست و این قرض گیرنده است که می تواند از آن مال نکاح کند یا خود را بپوشاند یا از آن تغذیه کند. چگونه برای او سزاوار نیست که زکات آن را بپردازد؟ همه ی این امور به عهده ی قرض گیرنده است» (الحرّ العاملی، 1391، ص67، حدیث1). صاحب جواهر پس از نقل این روایت می گوید: تعابیر این روایت از جهات گوناگون بر مطلوب دلالت دارد. (نجفی، 1394 ، ص26) به نظر می رسد که با ملاحظه ی روایات باب، این روایت بیشترین دلالت را می تواند داشته باشد، اما با دقت در این روایت، فقط این نکته از آن برمی آید که عقد قرض، عقدی تملیکی است و موجب انتقال مالکیت به قرض گیرنده می شود، پس حقوق و تکالیف شرعی متعلق به مال نیز بر عهده ی مقترض است؛ اما درباره ی این که مالکیت از چه زمانی به مقترض انتقال می یابد، در آن نمی توان نشانی یافت. البته می دانیم که فقیهان از جمله صاحب جواهر و صاحب جامع المدارک برای احتجاج در مقابل کسانی که تصرف را نیز لازم می دانند، به این روایت استناد جسته اند. در واقع، از این روایت برای قول کفایت قبض در انتقال ملکیّت بهره برده اند، نه برای شرطیّت قبض در تحقق عقد قرض در مقابلِ نظریه ی کفایت تراضی در انعقاد عقد. از طرفی، فقیهان در مورد زکات نیز گفته اند: کسی باید زکات مال خود را بپردازد که بتواند به لحاظ شرعی در آن مال تصرف کند (شهید ثانی، 1403 الف، ص13). از سوی دیگر، اگر این روایت و مانند آن بر شرطیت قبض، در انتقال مال موضوع قرض به مقترض دلالت داشت، فقیهی مانند مقدس اردبیلی نمی گفت که قول به شرطیت قبض (قول مشهور) واضح نیست. اما در مورد شهرت محقق و اجماع منقول و محصل، به نظر می رسد که با وجود چند نکته نمی توان به این شهرت و آن اجماع استناد کرد: الف) توضیح دادیم که نگرش فقیهان در این جهت چگونه شکل گرفت؛ در واقع آنان در برابر نظریه ای که تصرف را نیز لازم می دانست، به کفایت قبض برای انتقال ملکیت نظر دارند. ب) با وجود اصل عدم انتقال ملکیت (استصحاب بقای مالکیت قرض دهنده) و این احتمال که مستند نظریه مشهور همین اصل باشد). ج) این احتمال وجود دارد که شهرت و اجماع، به همین روایات و تفسیر آنها مستند باشد. درنتیجه، اجماع به دلیل احتمال مدرکی بودن، قابل استناد نیست(27) و شهرت نیز با معلوم بودن مستند آن، چندان قابل پیروی نیست. با وجود این، شیوه ی فقیهان برجسته این است که برخلاف شهرت محقق، فتوا ندهند. افزون بر این، اشاره کردیم که در این موردِ خاص، صاحب جامع المدارک می گوید: حتی برخی فقیهانی که معمولاً به اجماع های محقق اعتنا نمی کنند، این اجماع را انکار نکرده اند (خوانساری، 1364، ص331). پس از این بررسی ها، معلوم می شود که چرا تدوین کنندگان قانون مدنی ایران، با آن ظرافت خاص، نه به صراحت قبض را شرط صحّت و تحقق عقد اعلام کرده اند و نه بیانی در کفایت ایجاب و قبول در انعقاد این عقد از خود اظهار داشته اند. در واقع، بحث را باز گذاشته و از کنار آن گذشته اند. حقوق ایران ماده ی 648 قانون مدنی ایران در تعریف عقد قرض می گوید: قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثلِ آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد. ظاهر این ماده دلالت دارد که عقد قرض تملیکی است و به وسیله ی خود عقد، مال موضوع قرض به مقترض انتقال می یابد (امامی، 1372، ص 197). آن گاه ماده ی 649 قانون مدنی می گوید که اگر مالی که موضوع قرض است، بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود، از مال مقترض است. حقوق دانان و نویسندگان حقوقی، از این مواد به دو صورت برداشت کرده و با توجه به منطوق و مفهوم این مواد و پیشینه ی تاریخی آنها، دو تفسیر جداگانه را ابراز داشته اند: 1 قبضْ شرط صحت عقد قرض است. در نتیجه، عقد قرض عقدی عینی محسوب می شود (محمد بروجردی عبده ص 365 ؛ جعفری لنگرودی، «عقد قرض»، مجله ی حقوق وزارت دادگستری، اسفند 1351، ص 52 و 53 [به نقل از: کاتوزیان 1374الف، ص 606]؛ حائری شاهباغ، 1376، ص582). مهم ترین دلیل این نویسندگان، پیشینه ی این مسأله در فقه امامیه است که در آن جا، اکثر قریب به اتفاق فقیهان، قبض را شرط تحقق و انتقال مالکیت دانسته اند. از طرفی ماده 649 قانون مدنی را نیز مؤید نظر خود می پندارند؛ به این بیان که این ماده قبض را سبب انتقال ملکیت قلمداد کرده است. (حائری شاهباغ، 1376، ص585؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص91) هم چنین برای اثبات عینی بودن قرض به ماده ی 651 قانون مدنی نیز استناد کرده و می گویند: از این ماده فهمیده می شود که عقد قرض عقدی جایز است و بدین سان قرض دهنده می تواند به میل خود و بدون خیار خاصی، قبل از تسلیم موضوع قرض، این عقد را فسخ و از تسلیم عین مال نیز خودداری کند. (عدل، 1373، ص327) 2 تملیک در عقد قرض به سبب عقد حاصل می گردد و قبض هیچ اثری در تملیک ندارد (امامی، 1372، ص197؛ کاتوزیان 1374 ب، ص 605؛ و عدل، 1373، ش 702). این نویسندگان در دفاع از نظر خود می گویند: از نظر پیروی از حقوق امامیه، مذکور افتاد که فقیهانی چون مقدس اردبیلی و صاحب جواهر و به تحلیلی شهید ثانی در مسالک، تمایل خود را به کفایت تراضی در انعقاد عقد قرض نشان دادند، ولی سرانجام نتوانستند از کمند اجماع و شهرت رهایی یابند (کاتوزیان 1374ب، ص 604). از نظر تفسیرِ ظاهر ماده ی 648 قانون مدنی نیز باید گفت که این ماده «عقد قرض را تملیکی و معوض می داند: یعنی در اثر عقد، موضوع قرض به وام گیرنده تملیک می شود و او در برابر متعهد می شود که مثل یا قیمت آنچه را گرفته است به وام دهنده بدهد. این تملیک، بدون این که منوط به تسلیم باشد، با تراضی انجام می شود؛ زیرا قانون گذار هیچ اشاره ای به نقش قبض در این راه نکرده است» (کاتوزیان، 1374الف، ص92؛ هم چنین رک: امامی، 1372، ص197). از طرفی، روش قانون گذار در مواردی که قبض را شرط صحت می دانست این بوده است که به این شرطیت تصریح کند (چنان که قبلاً به آن اشاره شد) و از سوی دیگر، از استقرا در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبی بر می آید که اصل، رضایی بودن قراردادهاست. این سکوت قانون گذار، دلیل بر این است که در این باب به ابداعی مفید دست زده و شاید به تقلید از قانون مدنی سوییس، قرض را مانند عاریه و ودیعه و سایر معاملات در زمره ی عقود رضایی آورده است. (کاتوزیان 1374ب، ص605606؛ 1374 الف، ص92) اما برخی از حقوق دانان معتقدند که هرچند قانون مدنی نه از حقوق رُم پیروی کرده و نه از حقوق امامیه، و قبض را شرط صحت اعلام نکرده است، امّا این کارِ قانون گذار، کاری آگاهانه نبود. مرحوم دکتر امامی پس از آن که به طور اجمالی، موضع حقوق رُم و حقوق امامیه را مطرح می کند (امامی، 1372، ص203205)، در این مورد چنین می نویسد: چنان که از ظاهر ماده ی 648 قانون مدنی معلوم می شود، قانون مدنی ایران در مورد قرض از هیچ یک از دو حقوق بالا [رم و امامیه] پیروی ننموده و بر آن است که در قرض، مانند بیع، ملکیّت به وسیله ی عقد حاصل گردد. تصور می رود که ماده ی 648 قانون مدنی ایران از حیث عبارت و مضمون باتوجه به دو ماده ی قانون مدنی فرانسه تنظیم گردیده و اتخاذ تئوری نوین در اثر اشتباه در ترجمه حاصل شده و قانون گذار ایران مقصودی در تغییر مبنای حقوقی قرض نداشته است. (امامی، 1372، ص205) اما با توجه به این که هم در حقوق فرانسه مواد قانونی توسط دانشمندان حقوق مورد انتقاد قرار گرفته بود و هم در کتاب های عرب زبان مانند مصر نسبت به آن انتقاد شده بود و از طرفی، حقوق برخی ازکشورها هم چون سوییس، در عقد قرض، قبض را شرط ندانستند، نسبت دادن اشتباه در ترجمه به قانون گذاری که در این کار دقت فراوان مبذول می داشته است، درست به نظر نمی رسد. افزون بر این، با آن شهرت درخشانی که شرطیتِ قبض برای انتقال ملکیت به مقترض، در فقه امامیه داشت، قطعا این توجه را باید برای قانون گذاران ایجاد می کرد که به هر صورت، آن شرط اساسی را به گونه ای در آن بگنجانند، یا در ضمن ماده ای دیگر چنان که در برخی موارد دیگر مثل هبه، وقف و حبس چنین کرده بودند به صراحت آن را بیان کنند. در نتیجه، در این جا عدم بیان را باید عمدی و آگاهانه دانست، نه از سرِ اشتباه کاری و سهو در ترجمه. برخی از نظریه پردازان، در پاسخ به استدلال به ماده 651 قانون مدنی چنین می نویسد: استقرار و لزوم مالکیت وام گیرنده را نباید با ایجاد آن مخلوط کرد؛ بنابراین، بر فرض که وام دهنده بتواند به میل خویش از تسلیم موضوع قرض امتناع کند و عقد را برهم زند، این حکم دلیل بر این نمی شود که قرض محقق نشده است. علاوه بر این، امکان رجوع به وام گیرنده برای اجرای تعهدی است که او درباره ی رد مثل یا قیمت مال پیدا کرده است؛ یعنی، برای اجرای مفاد عقد است نه فسخ آن. پس نباید از آن نتیجه گرفت که قرض عقدی جایزاست. عقد قرض لازم است وبرخلاف آنچه ادعا شده است،وام گیرنده می تواند وام دهنده را اجبار به تسلیم موضوع آن کند. (کاتوزیان، 1374 الف، ص92) سرانجام، باید خاطر نشان کرد تفسیری که از ماده ی 649 قانون مدنی شده است نیز درست نیست؛ زیرا به طور کلی در معاملات تملیکی (ماده ی 387) و معوض، قاعده این است که اگر مال قبل از تسلیم به طرف مقابل، تلف شود، آن تلف از مالِ انتقال دهنده محسوب می شود؛ در این صورت، هرچند ملکیت مال به طرف مقابل انتقال یافته، ولی ضمان معاوضی هنوز بر عهده ی ناقل است و این ضمان فقط با تسلیم انتقال می یابد. البته اگر در حقوق ایران، ضمان معاوضی تابع مالکیت بود، به گونه ای که همراه با انتقال مالکیت، ضمان نیز منتقل می شد، در این صورت از مفهوم مخالف ماده ی 649 قانون مدنی چنین برداشت می شد که ملکیت مال موضوع قرض، برای قرض دهنده تا زمان تسلیم و قبض باقی می ماند. اما می دانیم که در حقوق ایران، ضمان معاوضی تابع تسلیم است. (امامی، 1372، ص197؛ کاتوزیان، 1374 الف، ص9293؛ 1374ب، ص606 و ص210211) نتیجه با بررسی هایی که در فقه امامیه صورت پذیرفت، این واقعیت آشکار شد که چند تن از فقیهان بزرگ، مانع اصلی را وجود شهرت و اجماع دانسته و در غیر این صورت، مقتضای قاعده را عدم شرطیت قبض در تحقق عقد قرض اعلام کرده اند و حتی مقدس اردبیلی قول مشهور را مبهم قلمداد می کند. پیش از این گفته شد که تحقق اجماع در این جا مورد تردید است و افزون بر این، با احتمال مدرکی بودن با وجود استصحاب و برخی روایات چنین اجماعی از درجه ی اعتبار ساقط و غیرقابل استناد است. در مورد شهرت نیز، اوّلاً، این شهرت مربوط به قدما (قبل از شیخ طوسی) نیست، ثانیا، وقتی مستند رأی مشهور معلوم باشد، می توان به آن شهرت فتوایی اعتنا نکرد. با وجود این، باید دانست که شیوه ی فقیهان آن بوده است که خلاف شهرت محقق فتوا ندهند. اما به لحاظ تحوّل حقوق در جهان امروز و وجود نیازهای تجاری و معاملی، می بینیم که بسیاری از قوانین مانند سوییس، لهستان، مصر، سوریه و لیبی به سویِ رضایی اعلام کردن عقد قرض گام برداشته و سنت های رُمی را کنار گذاشته اند. آخرین نکته این است که شیوه ی قانون مدنی، با توجه به مشهور بودن قول به شرطیت قبض در فقه، در موارد مشابه بدین نحو بوده است که شرطیت قبض را به صراحت بیان کند. از سویی، با توجّه به ضعفِ ادلّه ی حقوق دانانی که با استناد به برخی مواد قانون (649 و 651 قانون مدنی) درصدد اثبات شرطیت قبض برآمده اند و نیز با پذیرش اصل رضایی بودن عقود و قراردادها در حقوق کنونی ایران، می توان به این نتیجه رسید که باید در حقوق موضوعه، به رضایی بودن عقد قرض و تحقق آن به صرف ایجاب و قبول (تحقّق تراضی) قایل شد. البته همان طور که برخی نویسندگان اشاره کرده اند، این حکم در صورتی صادق است که مال موضوع قرض، عین معیّن باشد و الاّ اگر کلی باشد، در صورتی مالکیت آن به قرض گیرنده انتقال می یابد که تعیین شده و به قرض گیرنده تسلیم گردد (امامی، 1372، ص197). نکته ی شایان توجه این است که در این مورد نیز اگر عقد قرض را تملیکی و رضایی بدانیم، مقتضای قاعده آن است که به محض تعیین شدن آن، مالکیت به قرض گیرنده انتقال یابد و تسلیم در این جا نیز مدخلیت نخواهد داشت؛ زیرا اگر همه ی افراد کلی از بین برود و فقط به تعداد و مقداری که به مشتری فروخته شده در انبار فروشنده باقی بماند، آن مال خودبه خود تملیک می شود و نیازی به تسلیم نیز ندارد (کاتوزیان 1374ب، ص 33 35). پس در این جا نیز تعیینِ یا حتی تعیّنِ مبیع یا مال موضوع قرض، موجب انتقال مالکیت خواهد شد و تسلیم و قبض، فقط در تحقّق تعهد منتقل الیه، مؤثر است. منابع مقاله: مجله حوزه و دانشگاه، شماره 36، علیزاده، عبدالرضا؛