بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه -قسمت اول

از مشهورات در فقه، لزوم تعیین قطعى ثمن و علم طرفین به آن در هنگام انعقاد قرارداد بیع است; بطورى که اگر چنین امرى محقق نباشد، بیع باطل است. در مقابل این راى، گروهى بر آنند که دست کم در پاره‏اى از موارد وجود نوعى جهل در ثمن، مبطل بیع نیست. در مقاله حاضر این سخن مطرح و مستدل شده است که افزون بر تعیین قطعى و نهایى ثمن، توافق بر روش تعیین ثمن نیز مصحح بیع است. به عبارت دیگر «تعیین مکانیزم تعیین ثمن، نیز از مصادیق تعیین ثمن است.» مقاله، نخست دلایل نظریه لزوم قطعى ثمن - به عنوان شرط صحت‏بیع - را تقریر و نقد مى‏کند و سپس دلایل نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن را ارایه و تثبیت مى‏نماید. طرح موضوع از گفته‏هاى مشهور که افزون بر شهرت، ظاهرى خدشه‏ناپذیر و مسلم نیز دارد، آن است که در همان لحظه‏هاى تشکیل قرارداد بیع، بها و کالا باید براى طرفین کاملا مشخص باشد و جهل و ابهام در ثمن یا مثمن به بطلان قرارداد مى‏انجامد. از سوى دیگر امروزه در بسیارى از موارد طرفین آگاهى کاملى از عوضین ندارند یا دست کم در یکى از عوضین براى آنان یا یکى از آنان ابهام وجود دارد. موضوع این مقاله آن است که «لزوم تعیین قطعى ثمن به عنوان شرط صحت عقد بیع‏» از چه اعتبار و ارزشى برخوردار است؟ آیا در شمار آن امور مسلم و حتمى است که نمى‏توان دست از آن کشید، هرچند به بطلان بسیارى از قراردادها منجر شود؟ یا مى‏توان با ارایه تفسیرى نو - البته سازگار با مبانى اساسى فقه معاملى - راهى فراخ‏تر از مسیر سنتى در پیش گرفت و با صحیح شمردن قراردادهایى که ثمن در آنها به صورت قطعى تعیین نشده است، طرفین قرارداد و نیز اشخاص ثالث ذى‏حق در چنین معاملاتى را از سرگردانى رهانید؟ بجاست در همین آغاز، درباره گستره سخن، توضیحى ارایه شود. لزوم تعیین هم در ثمن شرط درستى قرارداد بیع شمرده شده است، هم در مثمن. طرفداران این نظریه، چه مبیع دچار ابهام باشد چه ثمن، به بطلان بیع حکم کرده‏اند; اما این نگاشته صرفا به بررسى وضعیت ثمن شناور و نامعین مى‏پردازد. زیرا در روزگار ما - چنانچه زیر عنوان تاریخچه موضوع خواهد آمد - مشکل، بیشتر در ثمن شناور است. امروزه معمولا فراورده‏هاى صنعتى برابر استانداردها و نقشه‏هاى کاملا مشخص تولید شده، و به بازار مصرف ارایه مى‏شود. و کاتالوگ‏ها، مشخصات و حتى ویژگیهاى غیر اساسى کالاها را تعیین و معرفى مى‏کند. و مبیع را تقریبا از هرگونه ابهام مى‏رهاند. از این روى تاکید این نوشته بر ثمن شناور است. تاریخچه موضوع بیع، رایج‏ترین و کهن‏ترین قراردادها و کامل‏ترین گونه از اقسام عقود معوض (3) است; «از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده‏اى است که احتیاجات بشر از دیرزمان، آن را به وجود آورده و بتدریج قیودى به آن افزوده شده تا به صورت کنونى در آمده است.» (4) ساده‏ترین شکل بیع آن است که دارنده کالا آن را به خواستار آن عرضه مى‏کند و در برابر کالایش، بهایى را که مورد توافق واقع شده، دریافت مى‏دارد. نه در کالا ابهامى است و نه در بها تاریکى و جهالتى; اما تحولات اقتصادى که در پى صنعتى شدن تولید از سده هجدهم میلادى بدین‏سو با سرعت و شتاب وصف ناشدنى در همه شؤون جامعه بشرى تاثیرات شگرف گذارد، نهاد بیع را نیز از مرحله سنتى و حالت‏ساده تاریخى خود به مرحله جدیدى وارد کرد. با حرکت کشتیهاى بخار که تولیدات صنعتى را از این سوى زمین به آن سوى مى‏برد، و با همگانى شدن تلگراف، تلفن، تلکس و تازه‏تر از همه رایانه و اینترنت، حجم تجارت جهانى ده‏ها برابر افزایش یافته، مسایل نوپیدایى در حوزه قرارداد بیع مطرح شده است: عقد مکاتبه‏اى، نهاد بیمه در بیع، بیع اسنادى و ده‏ها مساله دیگر. یکى از این مسایل، بیع با ثمن شناور است که موضوع سخن ماست. عوامل و انگیزه‏هاى متعددى مدیران اقتصادى را بر آن داشته است تا کالاهاى تولیدى را پیش فروش کنند و براى پیشگیرى از ضرر و زیان، تعیین قطعى ثمن را به آینده مثلا زمان تحویل کالا واگذارند; یعنى بر خلاف بیع سنتى، خریدار هنگام امضاى قرارداد بیع، نداند ملزم به پرداخت چه مبلغى به عنوان ثمن است و فروشنده نیز نداند چه بهایى را دریافت‏خواهد نمود. برخى از عوامل روى آوردن به چنین بیعى، این امور است: کاهش نقدینگى در دست مردم که به کاهش تورم مى‏انجامد، جهت دادن به انتظارات مصرف کنندگان، تامین منابع مالى تولید کنندگان، و اطمینان آنان نسبت‏به فروش تولیدات که مدیران تولید را در برنامه‏ریزى و تعیین موجودى (خواسته و ناخواسته) انبار یارى مى‏دهد. تاریخچه چنین موضوعى در بیع داخلى کشور ما، به ده سال نمى‏رسد. در 19 مرداد سال 1373 شرکت ایران خودرو در اطلاعیه‏اى خبر داد که متقاضیان خرید پیکان 1600 مى‏توانند با واریز مبلغ 000/500/14 ریال با شرکت قرارداد ببندند. در بند دوم شرایط قرارداد مقرر شده بود که ثمن معامله، به هنگام تحویل و حدود یک میلیون ریال کم‏تر از قیمت روز بازار محاسبه خواهد شد. شرکت پارس خودرو 8/12/73 اعلام کرد محصولات خود را پیش فروش مى‏کند; با این تفاوت که نه تنها بهاى نیسان پاترول و جیپ صحرا مجهول است، بلکه میزان مبلغ قابل کسر از قیمت‏بازار نیز غیرمعین است. در اطلاعیه مذکور آمده است: «ضمنا در زمان تحویل خودرو، تسویه حساب، متناسب با طول زمان تحویل سالانه 20 درصد تخفیف به آن تعلق گرفته و از بهاى فروش مصوب [که فعلا مجهول است] کسر خواهد شد. بهاى فروش زمان تحویل نیز مبلغى کمتر از قیمت روز [که آن نیز مجهول است] در زمان تحویل خواهد بود.» دیگر تولید کنندگان خودرو از جمله شرکت‏سایپا، پارس خودرو، زامیاد و ایران کاوه نیز براى پیش‏فروش محصولات خود به نظیر چنین روشى روى آورده‏اند. افزون بر بیع داخلى، در بیع بین‏المللى نیز با این مساله مواجه هستیم. کافى است‏یادآورى شود مهمترین محصول کشور ما، نفت، معمولا با ثمن شناور پیش فروش مى‏گردد. این تاریخچه نشان مى‏دهد مساله فروش کالا با ثمن شناور یعنى بهایى که هنگام تشکیل قرارداد بیع معلوم نیست، اما روش تعیین آن مورد توافق قرار گرفته است (بالفعل معلوم نیست اما قابلیت تعیین دارد) یکى از مسایل امروز ماست. در این مساله دو نظریه مهم مطرح است. یکى همان راى مشهور که فعلیت تعیین ثمن شرط صحت‏بیع است و دیگر، نظریه‏اى که قابلیت تعیین را کافى مى‏داند و تعیین روش تعیین را نوعى تعیین ثمن مى‏شمارد. هر یک از این دو نظریه با اصطلاحات و روشهاى فقهى و حقوقى - که بیگانه از هم نیز نیست - قابل بررسى است. نوشته حاضر به این بررسى به شیوه فقهى مى‏پردازد. گفتار نخست نظریه لزوم قطعى بودن ثمن به عنوان شرط صحت‏بیع بسیارى از فقیهان هم در کتابهاى استدلالى و نیمه استدلالى و هم در کتابهاى فتوایى خود تصریح کرده‏اند که یکى از شروط درستى عقد بیع معلوم بودن عوضین براى طرفین است. نخست نمونه‏هایى از گفته‏ها و نوشته‏هاى این گروه از فقیهان آورده مى‏شود، پس از آن دلایل این نظریه تقریر مى‏گردد. و سرانجام زیر عنوان جداگانه‏اى این ادله نقد و بررسى مى‏شود. دلایل این نظریه 1 - نقل اقوال بند اول - فقهاى شیعه محقق حلى در شرایع الاسلام مى‏فرماید: شرط است که قدر و جنس و وصف ثمن معلوم باشد و اگر به حکم یکى از طرفین بیع شود- یعنى تعیین آن به یکى از طرفین سپرده شود- عقد منعقد نمى‏گردد. (5) صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکى از طرفین عقد، یا شخص ثالثى، یا عرف و عادتى که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد، عقد منعقد نمى‏شود و مى‏افزاید: در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافى نیافته‏ام مگر اسکافى. وى پس از نقل سخن اسکافى - که در بخش بعدى خواهد آمد- در نقد و بررسى آن مى‏گوید: این سخن متروک است‏بلکه هم پیش از اسکافى و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این راى محقق است; ... این سخن با حدیث نبوى که متضمن نهى پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم از بیع غررى است، مخالفت دارد. (6) بنابراین صاحب جواهر با استناد به اجماع و حدیث نهى از بیع غررى، علم به ثمن را از شرایط صحت‏بیع مى‏داند. مرحوم علامه در کتاب قواعد، محقق ثانى در کتاب جامع المقاصد ضمن شرح کلام علامه، (8) و شیخ انصارى در مکاسب از همین نظریه طرفدارى کرده‏اند. شیخ در مساله‏اى مستقل از کتاب مکاسب گوید: «معروف است که علم به میزان ثمن از شرایط درستى بیع است. پس اگر متاعى فروخته شود و تعیین بهاى آن به یکى از طرفین سپرده شود عقد باطل است‏». سپس از مختلف و تذکره علامه، اجماع فقها، و از شرح لمعه و حاشیه سلطان العلما، اتفاق علما و از سرائر، نفى خلاف میان مسلمانان نسبت‏به این حکم را نقل مى‏کند. شیخ، دلیل اصلى این حکم را روایت نفى غرر مى‏داند و ضمن اشاره به روایات باب به عنوان جمع بندى مطلب مى‏گوید: «در هر صورت این که حکم کنیم بیعى که تعیین ثمن آن به مشترى سپرده شده است، صحیح مى‏باشد و ... ثمن را منصرف و محمول بر قیمت‏سوقیه بدانیم - چنانکه نقل شده است ظاهر کلام حدائق این راى است - قولى ضعیف مى‏باشد، و ضعیف‏تر از این نظر، کلامى است که از اسکافى نقل شده که گفته صحیح است‏بایع بگوید: این متاع را به تو فروختم به قیمتى که به دیگران فروخته‏ام‏». (9) و شیخ بهایى در جامع عباسى (11) نیز نظیر همین مطالب نقل شده است. در رساله‏هاى عملیه مراجع تقلید معاصر نیز همین نظر یافت مى‏شود. (12) بند دوم - فقیهان اهل سنت و جماعت این مساله در فقه اهل سنت و جماعت نیز عنوان شده است. شروط بیع نزد حنفیان چهار گونه است: شرایط انعقاد، شرایط صحت، شرایط نفوذ و شرایط لزوم; (جمعا بیست و سه شرط) (13) یکى از شرایط صحت‏بیع آن است که مبیع و ثمن معلوم باشند; علمى که مانع از بروز منازعه میان طرفین شود. پس بیع کالاى مجهول - مثلا گوسپندى از این بخش گله - صحیح نیست و نیز بیع با ثمن مجهول و نامعین مثل اینکه بگوید این کالا را به بهایش، یا به آنچه در دستان یا جیب اوست، خریدارى کردم، صحیح نیست. (14) مالکیان شرایط بیع را به شروط عاقد، صیغه و مورد عقد تقسیم کرده‏اند (جمعا یازده شرط) (15) از این میان پنج‏شرط به ثمن و مثمن مربوط مى‏شود که یکى از این شرایط، معلوم بودن عوضین براى طرفین است. شافعیان براى اعتبار بیع سه دسته شرط را معتبر مى‏دانند: شرایط عاقد، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست ودو شرط). (16) شرایط موضوع عقد پنج امر است و یکى از آنها معلوم بودن عین، مقدار و صفت موضوع عقد - اعم از ثمن و مثمن- براى طرفین است. پس بیع یکى از این دو پیراهن و نظیر آن، باطل است‏به دلیل غرر یا جهالت. (17) حنبلیان نیز شرایط بیع را در سه گروه بیان کرده‏اند: شرایط متعاقدین، صیغه و موضوع عقد (جمعا بیست و یک شرط) (18) و بر آنند که شرایط موضوع عقد- ثمن باشد یا مثمن- شش چیز است و یکى از آنها این است که ثمن در حال عقد یا پیش از آن براى طرفین قرارداد مشخص باشد. بنابراین اگر بگوید بیع مى‏کنم به مبلغى، یا به آن مبلغ که فلانى فروخته است، صحیح نیست مگر آنکه طرفین به آن مبلغ آگاهى داشته باشند. همچنین اگر بگوید مى‏فروشم به همان مبلغ که مردم مى‏فروشند، صحیح نیست. (19) 2 - تقریر ادله این نظریه الف - اجماع فقها این مساله که جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مى‏شود مورد اجماع فقها است. علامه در مختلف به این اجماع تصریح کرده است. (20) شهید ثانى در شرح لمعه از این همداستانى فقها با عنوان «اتفاق‏» یاد کرده است. (21) در سرائر نقل شده است: در بطلان بیعى که ثمن در آن ذکر نشده، میان مسلمین خلافى نیست. (22) یعنى مساله فراتر از یک عقیده مذهبى بوده، مورد توافق همه مذاهب اسلامى است. اجماعى بودن این امر تنها گفته قدما نیست، بلکه امروزه هم به وسیله فقها مطرح مى‏شود. یکى از استادان حوزه علمیه قم که فتاوى ابن جنید، از فقهاى متقدم امامیه را از لابلاى متون مختلف گرد آورى، تنظیم و منتشر ساخته است، به مساله مورد گفت و گو که مى‏رسد و فتواى ابن جنید را خلاف مشهور مى‏یابد، به عنوان مقدمه‏اى بر آن مى‏نویسد: «میان ما اختلافى نیست که هر گاه ثمن مجهول باشد بیع باطل است، مگر [مخالفتى که] ازابن جنید [سرزده] که مى‏گوید...» (23) ب - روایت نبوى مشهور «نهى النبى عن بیع الغرر» این روایت‏بارها در متون روایى و فقهى و حتى کتب لغت، به وسیله شیعیان و سنیان نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. از جمله در خلاف، (24) انتصار، (25) سرائر، (26) وسایل الشیعه (27) و نیل الاوطار. (28) کتاب هایى که این روایت را نقل کرده‏اند، چنان پرشمارند که ذکر نام جملگى آنها فهرستى بلند مى‏شود (29) .نقل دیگرى از این روایت، چنین است: «نهى النبى عن الغرر» (30) بعضى احتمال داده‏اند که این دو، در حقیقت‏یک سخن بوده باشد که برخى راویان و نویسندگان واژه «بیع‏» را حذف کرده، سبب شده‏اند تصور رود که «نهى النبى عن الغرر» روایتى مستقل است، (31) اما شمارى با این سخن مخالفت کرده و بر آنند که دو روایت وجود دارد: یکى بیع غررى و دیگرى به صورت عام هرگونه عمل غررى را نهى مى‏کند. (32) مرسوم و صحیح آن است که در هر مبحث روایى، نخست‏سند روایت رسیدگى مى‏شود و در صورت اثبات اعتبار روایت و صحت انتساب آن به معصوم علیه السلام درباره مدلول و محتواى آن گفت و گو مى‏شود; اما بیشتر کسانى که به این روایت استناد کرده‏اند، خود را از بحث‏سندى بى نیاز یافته‏اند. مثلا فاضل نراقى از صاحب ریاض نقل مى‏کند این روایت نزد همه علما متفق‏علیه است و سپس نتیجه مى‏گیرد: «بنابراین [ضعف سندى آن] با شهرت عظیمى که نسبت‏به آن محقق است، جبران مى‏شود، بلکه در مورد آن اجماع قطعى، و بالاتر از آن ضرورت محقق است; پس این روایت در شمار روایاتى است که در حجیتشان تردیدى نیست و مانند روایت صحیح، بلکه قوى‏تر از آن است.» (33) در عناوین نیز چنین قضاوتى درباره اعتبار این روایت‏به چشم مى‏خورد. (34) بسیارى از فقیهان، روایت نبوى را دلیل بر بطلان بیعى که در یک عوض آن نوعى جهل وجود دارد، گرفته‏اند. مثلا علامه مى‏فرماید: «علم به مقدار عوض لازم است‏بنابراین جهل به آنچه بر عهده گرفته است، خواه جهل در ثمن باشد یا در مثمن مبطل عقد است تا آنکه مى‏گوید شافعى و ابوحنیفه نیز بر همین عقیده‏اند، به دلیل غرر» (35) و نیز گوید «از موارد غرر، جهل در ثمن است.» (36) کوتاه سخن آنکه فقهاى شیعه و سنى به این روایت استدلال کرده، بیع غررى را باطل دانسته‏اند و از آنجا که جهل در مقدار ثمن موجب غرر است، به بطلان بیع منجر مى‏شود. (37) ج - روایات خاصه در کتاب وسائل الشیعه زیر عنوان «باب عدم جواز البیع بدینار غیر درهم او درهمین...» (38) چهار روایت ذکر شده است که دلالت مى‏نماید معامله با ثمن مجهول مورد تایید شارع مقدس نیست. به عنوان نمونه یکى از این روایتها نقل مى‏شود: «عن ابى عبدالله‏علیه السلام قال: یکره ان یشترى الثوب بدینار غیر درهم، لانه لایدرى کم الدینار من الدرهم.» (39) مثلا اگر گفته شود بهاى این کالا ده هزار تومان است‏باستثناى یک دلار، این معامله مورد کراهت است، امام علیه السلام تعلیل فرموده‏اند: زیرا دانسته نمى‏شود نسبت میان دینار ودرهم چیست; و در مثال ما یک دلار چه نسبتى با ثمن دارد. از این تعلیل استفاده شده که معامله با ثمن مجهول غیر نافذ و نامعتبر مى‏باشد. برخى از فقیهان با استناد به تعلیل مذکور در این روایت گفته‏اند: «هرگاه استثناى درهم از دینار، به دلیل معلوم نبودن نسبت دینار به درهم موجب جهل به ثمن باشد، بیع به حکم یکى از طرفین - یعنى تعیین ثمن به یکى از طرفین واگذار شود- به طریق اولى باطل است، زیرا در این فرض، ثمن راسا و کلا مجهول است.» (40) 3 - نقد و بررسى ادله این نظریه الف - بررسى اجماع فقها بیان شد که بسیارى از فقها گفته‏اند جهل در ثمن به بطلان بیع منجر مى‏شود و بر این حکم میان فقها اجماع - دست‏کم بر مبنایى که مشهور فقها در مساله اجماع دارند- محقق است. همچنین مشخص شد نقل اجماع به عنوان دلیل بطلان چنین بیعى هم میان قدما رواج داشته است و هم در نوشته‏هاى معاصران به چشم مى‏خورد. تحقق این اجماع انکارناپذیر است، اما اعتبار آن مورد تامل و مناقشه مى‏باشد. یادآور مى‏شود بنا بر اعتقاد امامیه، اجماع دلیلى ذاتى و موضوعى بر حکم شارع تلقى نمى‏گردد، بلکه صرفا ابزارى براى کشف حکم شرعى است; مثلا میرزاى قمى مى‏گوید: «اجماع، اتفاق جماعتى است که اتفاق آنها کاشف از راى معصوم باشد» (41) و صاحب معالم تصریح مى‏کند: «در حقیقت‏حجیت اجماع صرفا از آن جهت است که کاشف از حجت‏یعنى قول معصوم است.» (42) نتیجه این دیدگاه شیعه درباره اجماع آن است که هرگاه در مساله دلیلى مستقل، مثلا آیه یا روایتى موجود باشد، به اجماع ارزشى داده نمى‏شود، بلکه آن دلیل مستقل مورد ارزیابى و بررسى قرار مى‏گیرد.در صورتى که بر حکم دلالت داشت، حکم به استناد آن دلیل مستقل، معتبر تلقى مى‏شود و چنانچه دلالت نداشت، دیگر به اجماع نیز توجه نمى‏گردد. در صورتى که در مساله‏اى هم دلیل لفظى وجود داشته باشد و هم اجماع محقق باشد، چنین اجماعى را مستند و نیز مدرکى مى‏گویند، حتى اجماعى که احتمالا مستند به مدرکى لفظى و یا غیر لفظى باشد، به عنوان دلیلى مستقل مورد اعتماد نیست. (43) در مساله مورد بررسى، از گفته‏هاى ناقلان اجماع اطمینان حاصل مى‏شود دلیل وحدت نظر فقها، مدرک لفظى یعنى روایت نبوى مشهور است. مثلا به این گفته توجه نمایید: «[قال] الاسکافى... لو وقع البیع على مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لاحدهما جاز... و هو متروک بل مسبوق بالا جماع، ملحوق به، و مخالف لحدیث نهى النبى صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر.» (44) فاضل نراقى نیز ماخذ فساد بیع غررى را دو امر مى‏داند: نخست اجماع، و دیگر روایت مروى از پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم. (45) به عنوان جمع بندى این دلیل مى‏توان گفت: اجماع مدرکى (مستند) و حتى محتمل المدرکیه، دلیل مستقل محسوب نمى‏شود (کبرى). اجماع بر بطلان بیع غررى، از جمله بیعى که در ثمن آن نوعى جهل محقق است، مستند به روایت مشهور نبوى است (صغرى). نتیجه قیاس آن مى‏شود که اجماع در این مساله به عنوان دلیل مستقل، فاقد ارزش است; البته این که عنوان «غرر» بر بیعى که در ثمن آن نوعى جهل هست، اما روش برطرف شدن آن جهل در عقد پیش بینى شده است، صدق مى‏کند یا نه، خود بحثى است که در نقد و بررسى دلیل دوم روشن خواهد شد. ب - بررسى روایت «نهى النبى عن بیع الغرر» همان گونه که بیان شد، منطق بحث اقتضا مى‏کند نخست‏سند روایت‏بررسى گردد و بر فرض تمامیت‏سند و اثبات درستى انتساب سخن به معصوم علیه السلام نوبت‏به بحث دلالى و بررسى مفاد روایت مى‏رسد. بحث‏سندى در مورد سند این روایت و روایات مشابه دو مسلک مشهور وجود دارد: یک مبنا آن است که باید با رعایت دقیق ضوابط علم رجال سند روایت را بررسى کرد، و تنها در صورت توثیق رجال سند در همه مراحل زمانى تا روزگار معصوم علیه السلام روایت‏حجیت دارد. مرحوم آیت الله العظمى خویى که همچون بیشتر علماى حوزه نجف جانبدار این مکتب مى‏باشد، در باره سند همین روایت گفته است: «تردیدى در ضعف سند این روایت نمى‏باشد زیرا روایت نبوى است، البته استدلال به آن در مساله قدرت بر تسلیم عوضین به عنوان یکى از شروط عوضین، مشهور است‏بنابراین اگر شهرت مستند به حدیث‏باشد (نه مثلا اجماع) و معتقد باشیم که شهرت ضعف سند را جبران مى‏کند، مشکل حل مى‏شود و در غیر این صورت استدلال به این روایت ممکن نیست; لکن هم اثبات صغرى (استناد شهرت به این روایت) و هم اثبات کبرى (جبران ضعف سند به وسیله شهرت) جدا مشکل است.» (46) مبناى دیگر آن است که معیار در حجیت‏خبر، وثوق به صدور آن از طرف معصوم‏علیه السلام است، نه وثوق به سند. و اطمینان به صدور روایت همان گونه که از عدالت راوى یا از وثاقت او - گرچه عادل نباشد، و حتى اگرچه از مذهب حق منحرف باشد- حاصل مى‏شود، از عمل اصحاب به مفاد آن نیز حاصل مى‏گردد; بلکه فتواى مشهور میان قدماى فقها بر طبق آن خبر، هر چند فتواى خود را به آن مستند نکرده باشند، موجب وثوق به صدور روایت است; البته ناگفته نماند لازم است آن عبارت به عنوان حدیث و روایت نقل شده باشد تا در نتیجه عمل اصحاب بر طبق مضمون و مفاد آن، وثوق به صدورش ایجاد شود. (47) بنا براین مبنا مى‏توان گفت روایت «نهى النبى عن بیع الغرر» و نیز «نهى النبى عن الغرر» موثوق الصدور و حجت هستند. منظور از ذکر این اختلاف نظر یاد آورى این نکته است که حجیت این روایت نبوى، مسلم و قطعى نیست و دست کم دو نظر که هر یک جانبدارانى دارد، مطرح است. حال اگر نظریه دوم مقبول افتد و انتساب روایت‏به معصوم علیه السلام تایید گردد، باید از مفاد و مدلول آن سخن گفت. بحث دلالى مهمترین نکته در این بحث، شکافتن معناى واژه «غرر» و مراد فقها از این اصطلاح مى‏باشد. این مطالعه زیر عنوانهاى چندى انجام مى‏شود: اول - معناى لغوى «غرر» نظر به اهمیت مساله، گفته‏هاى اهل لغت در این‏باره گردآورى شده است (48) که به ذکر چند نمونه بسنده مى‏شود: «جوهرى در صحاح گوید: الغرر: الخطر، و نهى رسول الله‏صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر، و هو مثل بیع السمک فى الماء و الطیر فى الهواء.» (49) ابن اثیر در نهایه مى‏گوید: «انه نهى عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهر یغر المشترى و باطن مجهول.» (50) و از ازهرى نقل شده است: «بیع الغرر ما کان على غیر عهدة و لا ثقة، و تدخل فیه البیوع التى لایحیط بکنهها المتبایعان، من کل مجهول.» (51) به دیگر سخن «غرر در لغت‏به معناى خطر است و تغریر به معناى در معرض هلاکت افکندن. ریشه غرر در لغت عبارت است از امرى که ظاهرى محبوب و دلخواه دارد و باطنى مکروه و ناپسند; از همین روى دنیا را - متاع الغرور - نامیده‏اند. بنابراین غرر به معناى آن است که آدمى ندانسته جان یا مالش را در معرض هلاکت قرار دهد.» (52) در لسان العرب روایتى از امام على علیه السلام نقل شده است که حضرت در معناى غرر فرموده است: «انه عمل ما لایؤمن معه من الضرر.» (53) افزون بر جهل و خطر، خدعه نیز به عنوان معناى غرر ذکر شده است. در قاموس المحیط مى‏خوانیم: «غره غرا و غرورا... خدعه و اطمعه بالباطل‏» (54) و در مجمع البحرین: «غره... [اى] خدعه و اطمعه بالباطل، فاغتر هو.» (55) این معناى ماده غرور، در قاعده معروف غرور که با عبارت معروف «المغرور یرجع الى من غره‏» یاد مى‏شود، نیز مورد توجه است. (56) افزون بر پیشینیان، لغویین معاصر نیز خدعه را به عنوان یکى از معانى غرر ذکر مى‏کنند، چنانکه در المنجد آمده است: «غر یغر غرا: خدعه و اطمعه بالباطل... یقال انا غرر منک، اى مغرور.» (57) نتیجه این که واژه غرر دست کم به سه معنا به‏کار مى‏رود: خطر، جهل و خدعه. ناگفته نماند منظور از خطر به عنوان یکى از معانى غرر، احتمال ضررى است که عقلا از آن اجتناب مى‏کنند، نه احتمال ضعیفى که مردم بدان التفاتى ندارند. (58) دوم - «غرر» در متون فقهى و اصطلاح فقیهان از این واژه در متون فقهى، فراوان استفاده شده است، مثلا علامه حلى، قدرت بر تسلیم را یکى از شرایط صحت‏بیع مى‏داند و مى‏گوید اشتراط این امر در بیع اجماعى است ودر بیان توجیه این شرط مى‏نویسد: «لیخرج البیع عن ان یکون بیع غرر» (59) و نیز مى‏گوید: «بیع پرنده‏اى که در هواست، خواه مملوک شخص باشد و خواه نباشد، اجماعا صحیح نیست; زیرا در هر دو صورت غرر است و پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم از غرر نهى فرموده است.» (60) شهید در قواعد بر آن است که «از شرایط مبیع، معلوم بودن عین و مقدار و صفت آن است. بنابراین اگر بگوید یکى از دو بنده‏ام را به تو فروختم، باطل است زیرا این بیع، غررى است.» (61) صاحب التنقیح بعد از آن که از ابى الصلاح حلبى و قاضى [ابن البراج] و سلار نقل مى‏کند بیع متاعى که براى طعم یا رایحه آن خریدارى مى‏شود، بدون آزمودن آن کالا صحیح نیست، دلیل اینان را چنین بیان مى‏کند: «لانه مجهول، فهو بیع غرر و قد نهى النبى‏صلى الله علیه وآله وسلم عن بیع الغرر» البته سپس از محقق و علامه و جمعى دیگر صحت معامله را نقل مى‏کند. (62) از آنچه که ذکر شد دانسته مى‏شود، غرر در کلام فقیهان، هم در مورد جهل به کار مى‏رود، چنانکه شهید در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و صفت مبیع، به بطلان بیع غررى استناد نمود; (63) و هم در مورد خطر استعمال مى‏شود، مثلا با توجه به منهى بودن معامله غررى، بیع پرنده در هوا را باطل دانسته‏اند. (64) همچنین اشاره شد غرر به معناى خدعه نیز در متون فقهى استعمال شده است. (65) از نوشته‏هاى علماى مذاهب اهل سنت نیز دانسته مى‏شود معانى که مختلف غرر مورد توجه و کاربرد آنان نیز بوده است. مثلا شمس الدین سرخسى حنفى در تعریف غرر مى‏گوید: «الغرر ما یکون مستور العاقبة‏» (66) به نظر مى‏آید در این تعریف هم جهل مورد توجه است و هم خطر. قرافى مالکى نوشته است: «اصل الغرر هو الذى لایدرى هل یحصل ام لا، کالطیر فى الهواء و السمک فى الماء» (67) و اسنوى شافعى گفته «الغرر هو ما تردد بین شیئین اغلبهما اخوفهما» (68) و ابن حزم بر آن است که «ما لایدرى المشترى ما اشترى، او البائع ما باع.» (69) و در تعریف غرر و نیز بیع غررى گفته‏اند: «غرر، همان خطر است‏یعنى امرى که تحقق آن قطعى نیست و بیع غررى بیع متاعى است که وجود و عدمش معلوم نیست، یا قلت و کثرت آن معلوم نیست و یا توان بر تسلیمش محقق نمى‏باشد.» (70) از مجموع آنچه بیان شد دانسته مى‏شود «غرر» دست کم در سه معنا به کار رفته است که دو معنا از آنها بیشتر مورد توجه بوده است: یکى جهل و دیگرى خطر. براى آن که روشن شود میان غرر و جهل چه نسبتى وجود دارد، رابطه این دو مفهوم را مى‏سنجیم. سوم - رابطه «غرر» و «جهل‏» شهید در قواعد، نخست معناى لغوى و سپس معناى شرعى غرر را بیان مى‏کند: «الغرر لغة: ما له ظاهر محبوب و باطن مکروه... و شرعا: هو جهل الحصول‏» ودر معناى «مجهول‏» مى‏گوید «معلوم الحصول مجهول الصفه‏» و تصریح مى‏کند رابطه این دو، عموم و خصوص من وجه است زیرا گاه غرر محقق است اما جهلى در کار نیست; مثلا درباره عبدى فرارى که مشترى اوصاف او را مى‏داند یا در حال معامله براى او توصیف مى‏شود. و گاه جهل هست اما غرر محقق نیست مثلا اگر کالایى موزون باشد اما نه با وزن بلکه با معیار دیگرى مثلا عدد محاسبه شود، در این صورت نسبت‏به وزن کالا جهل هست اما در معامله غرر نیست. و گاه مورد کاملا مجهول است مثلا شمشى که معلوم نیست طلا است‏یا نقره یا مس. (71) برخى از فقها در این مساله با شهید اول موافق نیستند و برآنند که نسبت این دو مفهوم عموم و خصوص من وجه نیست. مثلا مراغى پس از نقل کلام شهید، در رد آن نوشته است: «ظاهر از عرف و لغت آن است که غرر شامل همه آن موارد مى‏شود، و در هر موردى که جهل محقق باشد، على الظاهر در آن مورد غرر و خطر نیز محقق است.» (72) فاضل نراقى، اصل سخن شهید را که گفته است رابطه غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است، مى‏پذیرد اما این که معناى شرعى غرر، جهل به حصول است، از طرف ایشان نفى مى‏شود، زیرا اثبات نشده که غرر، از معناى لغوى نقل پیدا کرده و حقیقت‏شرعیه شده باشد. (73) شهاب الدین الصنهاجى، مشهور به قرافى نیز این مساله را مورد گفت و گو قرار داده است: «علما در استعمال این دو واژه گاه مسامحه مى‏کنند و آنها را به جاى یکدیگر به کار مى‏برند. اصل غرر، امرى است که حصول آن معلوم نیست مانند پرنده در آسمان و ماهى دریا; اما چیزى که حصول آن معلوم و صفتش نامعلوم است، مجهول گفته مى‏شود. مثلا اگر بگوید آنچه در جیبم است فروختم، مبیع قطعا قابل حصول است اما نمى‏دانیم چیست. پس غرور و مجهول، هر یک از نظرى اعم از دیگرى است و از جنبه‏اى اخص از دیگرى.» (74) حتى اگر بگوییم رابطه غرر و جهل عموم و خصوص مطلق است، این به معناى مترادف بودن این دو اصطلاح و وحدت معناى آنها نیست. به عبارت دیگر معناى این دو واژه متباین است: غرر اقدام به کارى است که از حصول نتیجه مطلوبش اطمینان نداریم و مجهول امرى است که کمیت‏یا کیفیت‏یا هر دو جنبه آن نامعلوم است. پس مجهول بودن مطلبى است و غررى بودن مطلبى دیگر; هر چند بین مطادیق این دو مفهوم ممکن است عموم و خصوص من وجه یا رابطه دیگرى برقرار باشد. (75) چهارم - نتیجه بحث دلالى دانسته شد «غرر» گاه به معناى خدعه است و گاه به معناى خطر استمال شده است. در صورت نخست نهى در روایت، نهى تکلیفى محض است‏یعنى پیامبرصلى الله علیه وآله از فریبکارى در بیع منع نموده است و در این فرض، روایت هیچ ارتباطى با حکم وضعى و صحت و بطلان بیع ندارد. و اگر به معناى خطر باشد، ناظر به حکم وضعى است و از آنجا که تعیین یکى از این دو معنا معلوم نیست، استدلال به آن نتیجه بخش نیست. زیرا هر احتمال مانع اخذ به احتمال دیگر است و این اجمال روایت میان دو معنا، اعث‏سقوط آن از دلیلیت است. (76) پنجم - عدم تحقق هیچ یک از معانى سه گانه غرر در موضوع مورد بررسى همانطور که بیان گردید به دلیل اجمالى که در واژه «غرر» وجود دارد نمى‏توان به استناد روایت «نهى النبى عن بیع الغرر» به حکمى دست‏یافت. اینک با چشم پوشى از این اجمال، درستى استناد به روایت مذکور در مساله مورد گفت و گو را بررسى مى‏کنیم. مساله آن است که در قرارداد بیع طرفین صرفا حدود ثمن را مى‏دانند ولى نسبت‏به تعیین قطعى آن نیز سکوت نکرده، بى تفاوت نمانده‏اند; بلکه بر روش تعیین قطعى ثمن در آینده - مثلا روز تحویل کالا- توافق کرده‏اند. آیا چنین معامله‏اى غررى و مورد نهى شارع است؟ در تحلیل غرر دانستیم این اصطلاح به سه معنا به کار رفته است: خدعه، خطر و جهل. این معانى گرچه مصداقا عموم و خصوص من وجه یا به قولى عموم و خصوص مطلق هستند، مفهوما متباین مى‏باشند. بنابراین باید این سه معنا را جداگانه بررسى کرد: 1 - غرر به معناى خدعه و فریب: فرض مساله آن است که در چنین معامله‏اى جز عدم علم قطعى و فعلى به ثمن هیچ مشکلى وجود ندارد. آرى، اگر یکى از طرفین دیگرى را فریفته است‏با استناد به دلایل متعدد مانند آیة کریمه «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض منکم‏» (77) و روایت «لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الابطیبة نفس منه‏» (78) و قاعده «المغرور یرجع الى من غره‏» (79) و با توجه به این که به دلیل فریبکارى رضایت واقعى محقق نیست‏حکم مساله تعیین مى‏گردد و عموما گفته مى‏شود فریب خورده خیار غبن دارد; اما این فرض خروج از موضوع نزاع است; زیرا مثلا در قراردادى که میان مشترى سکه بهار آزادى و بانک فروشنده سکه بسته مى‏شود، عنصر خدعه، فریب و سوء نیت وجود ندارد. 2- غرر به معناى خطر: در این معاملات غرر به معناى احتمال عقلایى ضرر و بیم ازخسارت محقق نیست. فراموش نشود در این گونه مسایل داورى عرف بسیار تعیین کننده است و عرف چنین احتمالى را نادیده مى‏انگارد. مثلا با این که مشترى نمى‏داند ثمنى که به شرکت تولید کننده خودرو مى‏پردازد، چه مقدار است اما مردم- که رفتارشان تجلى عرف جامعه است- کسى را که وارد چنین معامله شده است‏سرزنش نمى‏کنند و بستن چنین قراردادى را خطرناک، بى سرانجام و غیر عقلایى نمى‏شمرند. چه بسیار اتفاق مى‏افتد که عقلا بر خرید متاعى که به حقیقت آن علم ندارند، اقدام مى‏کنند و چنین رفتارى خطر و ضرر محسوب نمى‏شود; بلکه گاه روى گردانى از چنین معاملاتى را از دست دادن فرصتها و عملى سفهى یا شبیه به سفه مى‏دانند. (80) شیخ انصارى مى‏گوید: «خردمندان به امید سود فراوان به عملى که زیان اندک دارد دست مى‏یازند. مثلا متاعى را که ماهیتش بر آنها پوشیده است، با بهایى که به ضرر نمى‏انجامد، خریدارى مى‏کنند. خرید کالایى که نمى‏دانند مس است‏یا طلا، به قیمت مس، عملى عقلایى تلقى مى‏شود و کسى را که از آن صرف نظر کند ملامت مى‏کنند و این عذر را که چنین معامله‏اى خطرناک بوده است، از وى نمى‏پذیرند.» حضور مشتاقانه مردم در این گونه قراردادها بهترین گواه آن است که در معاملات مورد گفت و گوى این رساله، احتمال ضرر و خطر نادیده انگاشته مى‏شود. 3 - غرر به معناى جهل: در فرض مساله جهل مطلق محقق نیست. زیرا اولا: حدود ثمن معلوم است. ثانیا: روش تعیین قطعى ونحوه رفع ابهام موجود، مورد توافق قرار گرفته است. این معامله با قراردادى که ثمن آن کاملا مجهول مى‏باشد، مثلا بنا شده مالى، مبلغى، متاعى به عنوان ثمن پرداخت‏شود و نیز با قراردادى که اساسا از ثمن در آن سخن نرفته است، تفاوت دارد. اگر پذیرفته شود غرر به معناى جهل است، روایت مى‏تواند دلیل بى اعتبارى دو نوع معامله‏اى که مثال زدیم باشد، اما در معامله‏اى که در ثمن صرفا نوعى جهل قابل تبدیل به علم وجود دارد، عنوان غرر محقق نیست; دست کم در صدق غرر تردید مى‏شود و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است. بنابراین با صرف نظر از اجمال روایت، غرر به هیچ از یک سه معنا، موضوع مورد بررسى ما را در بر نمى‏گیرد. ششم - اثر پیش بینى حق فسخ در بیع با ثمن قابل تعیین معامله با ثمن قابل تعیین را مى‏توان به گونه‏اى محقق ساخت که به بطلان نینجامد و آن، پیش بینى حق فسخ در قرارداد است. به عبارت روشن‏تر با جعل خیار در معامله دیگر عرفا غرر (به معناى خطر) محقق نیست تا به بطلان قرارداد حکم شود. در این مورد کلام فاضل نراقى در مستند الشیعه را مى‏خوانیم: «اعلم ان کل ما حکم فیه ببطلان البیع لاجل الغرر، فانما هو فى البیع اللازم، اما لو باع بشرط الخیار لو لا على النحو المقصود الرافع الضرر فلا یبطل من هذه الجهة; لعدم الغرر عرفا.» (81) از اسکافى نیز سخنى نقل شده است که بر درستى این بیع و خیارى بودن آن دلالت دارد. «اگر ثمن را معین نکنند و بایع بگوید این متاع را به همان قیمتى که به دیگران فروخته‏ام، به تو مى‏فروشم بیع درست است و مشترى خیار فسخ خواهد داشت و به این خیار، غرر بر طرف مى‏شود.» (82) در معامله‏هاى رایج میان مردم و شرکتهاى بزرگ صنعتى و موسسه‏هاى رسمى مثلا بانک مرکزى، دست کم مشتریان حق فسخ دارند و فروشندگان متعهد مى‏شوند در صورت انصرف خریداران مثلا ظرف مدت 15 روز، آن بخش از ثمن را که دریافت کرده‏اند، باز پرداخت نمایند. (83) ج - بررسى روایات خاصه مرحوم شیخ انصارى بر آن است که علم به مقدار ثمن شرط صحت‏بیع است و پس از ذکر معروف و اجماعى بودن این حکم میان مسلمین و بیان این که ریشه این حکم حدیث نفى غرر است مى‏گوید: «و تعلیل مذکور در روایت‏حماد بن میسره از امام صادق از امام محمد باقر - علیهما السلام، مؤید این حکم است.» از این شیوه بیان دانسته مى‏شود شیخ این روایت را دلیلى متقن و استوار بر حکم مورد بحث نمى‏داند و اعتبار آن را در حد یک مؤید تعیین مى‏نماید. شایداین برخورد شیخ، به آن دلیل باشد که «کراهت‏» ظهورى در بطلان بیع ندارد. (84) به عبارت دقیقتر اولا: نهایت‏سخنى که این روایت دارد آن است که چنین معامله‏اى (یعنى معامله‏اى که مقدار مجهولى از ثمن تعیین شده در آن کسر شود و در نتیجه ثمن مجهول شود) مکروه است. واین، نمى‏تواند دلیل بر حرمت‏باشد. ثانیا: بر فرض که روایت دلالت‏بر حرمت معامله نماید، دلالت‏بر بطلان ندارد; زیرا میان حکم تکلیفى مثلا حرمت معامله و حکم وضعى مثلا بطلان یا صحت معامله ملازمه‏اى نیست. (85) در میان روایات خاصه، روایت‏سکونى از امام جعفر صادق، از امام محمد باقر، از امیر المؤمنین علیهم السلام بیانگر فساد چنین معامله‏اى است; «فى رجل یشترى السلعة بدینار غیر درهم الى اجل، قال علیه السلام فاسد فلعل الدینار یصیر بدرهم.» (86) در توضیح این روایت گفته شده است‏سؤال در موردى است که اصل وجود ثمن مورد تردید است واحراز نشده، نه آن که اصل ثمن محرز باشد و قدر آن مجهول. افزون بر آن، این روایت توان معارضه با صحیحه رفاعة النخاس را ندارد. (87)